5C.176/2001/bnm
II. Z I V I L A B T E I L U N G
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Sitzung vom 15. November 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident
der II. Zivil-
abteilung, Bundesrichter Bianchi, Bundesrichter
Raselli,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter
Meyer und Gerichts-
schreiber Schett.
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In Sachen
A.________, Berufungskläger, vertreten
durch Rechtsanwalt
Patrick Zanolla, Walchestrasse 15, Postfach
7235,
8023 Zürich,
gegen
B.________, Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt
Hans Ulrich Würgler, Obergasse 26,
8402 Winterthur,
betreffend
Besuchsrechtsregelung,
hat sich ergeben:
A.- A.________
und B.________ sind die unverheirateten
Eltern des am 3. Juli 1994 geborenen Kindes
C.________. Am
23. April 1996 vereinbarten die Parteien
vor der Vormund-
schaftsbehörde Z.________ schriftlich
ein Besuchsrecht für
den Vater von einem Tag und einer Nacht
pro Woche und ein
zweiwöchiges Ferienbesuchsrecht während
der Sommerferien.
Am 2. Juli 1997 unterzeichneten sie (beide
mit Wohnsitz in
Z.________) zuhanden des Familiengerichts
in Paris einen
weiteren Vertrag, wonach die elterliche
Gewalt über das Kind
von beiden Elternteilen ausgeübt
werde und die Betreuung des
Kindes zur Hälfte je einem Elternteil
zustehe. Dieser Vertrag
wurde vom Gericht in Paris am 8. Dezember
1997 zwar geneh-
migt, dessen Vollstreckbarkeit von der
Einzelrichterin im
summarischen Verfahren des Bezirks Z.________
am 25. August
1998 aber abgelehnt. Im Februar/März
1998 kam es zwischen den
Parteien zu schweren Differenzen, nachdem
A.________ den ge-
meinsamen Sohn während sechs Wochen
nach Frankreich mitgenom-
men und dort vor Gericht den Antrag auf
Festlegung des Wohn-
sitzes des Kindes beim Vater gestellt
hatte. Nach der Rück-
kehr des Sohnes war B.________ nur noch
zur Gewährung eines
beaufsichtigten Besuchsrechts einmal pro
Monat bereit. Später
wurde das Besuchsrecht auf ein Wochenende
pro Monat ausge-
dehnt. In seinem Bericht vom 13. April
1999 kam der spätere
Beistand von C.________ zum Schluss, es
bestehe kein Grund
mehr, C.________s Kontakte zum Vater nicht
auf zweimal monat-
lich auszuweiten. C.________ habe zu beiden
Eltern eine gute
Beziehung, befinde sich aber wegen der
erheblichen Spannungen
zwischen diesen in einem Loyalitätskonflikt.
Am 21. März 2000
wurde C.________ selbst durch eine Psychologin
befragt. Sie
führte aus, dass C.________ mit der
bestehenden Besuchsrege-
lung überwiegend zufrieden sei und
bestätigte im Übrigen,
dass sich das Kind in einem Loyalitätskonflikt
zu seinen El-
tern befinde und deswegen hohem Druck
ausgesetzt sei. Am
29. Juni 1999 errichtete die Vormundschaftsbehörde
Z.________
für das Kind C.________ eine Beistandschaft
nach Art. 308
Abs. 2 ZGB und erteilte dem Beistand unter
anderem den Auf-
trag, in Zusammenarbeit mit den Eltern
eine Besuchs- und Fe-
rienregelung auszuarbeiten. Dieser konnte
die Parteien aber
nicht zu einer gemeinsamen Besprechung
überreden, so dass er
selbständig einen Antrag formulierte.
B.- Am 1. September
2000 räumte die Vormundschaftsbehör-
de Z.________ A.________ an zwei Wochenenden
pro Monat ein
Besuchsrecht sowie ein dreiwöchiges
Ferienbesuchsrecht ein.
Eine besondere Regelung wurde für
Ostern, Pfingsten und Weih-
nachten vorgesehen. Gegen diesen Beschluss
führte B.________
Beschwerde beim Bezirksrat Z.________,
mit den Anträgen, das
Besuchsrecht auf jedes dritte Wochenende,
eventuell auf ein
Wochenende pro Monat zu beschränken.
Das Ferienbesuchsrecht
sei auf zwei einzelne Wochen zu reduzieren.
Der Bezirksrat
wies die Beschwerde am 20. Dezember 2000
ab. Gegen diesen
Entscheid führte B.________ Rekurs
beim Obergericht des Kan-
tons Zürich und erneuerte ihre Begehren.
Das Obergericht
hiess den Rekurs teilweise gut und fasste
in der Sache fol-
genden Beschluss:
"1. A.________
wird das Recht eingeräumt, seinen Sohn
C.________ alle drei Wochen von Freitagabend, 17.30
Uhr bis Sonntagabend, 17.30 Uhr, mit sich oder zu
sich auf Besuch zu nehmen.
2. A.________
wird das Recht eingeräumt, seinen Sohn
jährlich während zwei einzelnen Wochen oder zwei
zusammenhängenden Wochen mit sich oder zu sich in
die Ferien zu nehmen.
3. A.________
wird das Recht eingeräumt, seinen Sohn
alternierend in den Jahren mit gerader Jahreszahl
von Karfreitag bis Ostersonntag und vom 23. bis
24. Dezember, sowie in den Jahren mit ungerader Jah-
reszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und vom
25. bis 26. Dezember mit sich oder zu sich auf Be-
such zu nehmen."
C.- Mit Eingabe
vom 28. Juni 2001 hat A.________ Beru-
fung eingereicht, im Wesentlichen mit
den Anträgen, es sei
ihm jeweils am ersten und dritten Wochenende
jeden Monats ein
Besuchsrecht einzuräumen und es sei
ihm nach Eintritt seines
Sohnes in die Schulpflicht während
drei einzelnen Wochen oder
drei zusammenhängenden Wochen ein
Ferienbesuchsrecht zu ge-
währen. Vom Obergericht des Kantons
Zürich hat er vorsorgli-
che Massnahmen verlangt, welche dieses
am 2. Juli 2001 erlas-
sen hat, und vom Bundesgericht die unentgeltliche
Rechtspfle-
ge sowie einen unentgeltlichen Rechtsvertreter
begehrt. Das
Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Gegen-
partei beantragt in ihrer Berufungsantwort
Abweisung der Be-
rufung, soweit darauf eingetreten werden
könne.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegen die
kantonal letztinstanzlichen (Art. 48
Abs. 1 OG) Anordnungen des Obergerichts
über den persönlichen
Verkehr zwischen den Eltern und ihren
Kindern kann gemäss
Art. 44 lit. d OG wegen Verletzung von
Bundesrecht (Art. 43
OG) Berufung eingelegt werden. Auf die
form- und fristgerecht
eingereichte Berufung ist einzutreten.
2.- Der Berufungskläger
führt aus, die angemessene Re-
gelung, welche die Vormundschaftsbehörde
Z.________ getroffen
habe und welche vom Bezirksrat Z.________
bestätigt worden
sei, habe das Obergericht in Verletzung
bundesrechtlicher
Vorschriften eingeschränkt. Die Argumentation
des Oberge-
richts, es bestünden erhebliche Spannungen
zwischen den Par-
teien, welche eine Beschränkung des
Besuchsrechts im Sinne
von Art. 274 ZGB rechtfertigten, dringe
nicht durch. Ebenso
wenig vermöge der Hinweis, das Kind
müsse sich in die von der
Berufungsbeklagten neu gegründete
Familie integrieren können,
eine Beschränkung des Besuchsrechts
zu rechtfertigen.
Schliesslich sei auch die Begründung,
die vom Obergericht
getroffene Lösung gehe immer noch
weiter, als was sonst im
Kanton Zürich gemeinhin als gerichtsüblich
angesehen werde,
nicht überzeugend.
a) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut
nicht zusteht, und das unmündige
Kind haben gemäss Art. 273
Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr
(vgl. dazu BGE 123 III 445 E. 3 S. 450
ff.; 120 II 229 E. 3
S. 232; 119 II 201 E. 3 S. 204; 111 II
405 E. 3 S. 407). Da-
bei haben Vater und Mutter alles zu unterlassen,
was das Ver-
hältnis des Kindes zum anderen Elternteil
beeinträchtigt oder
die Aufgabe der erziehenden Person erschwert
(Art. 274 Abs. 1
ZGB). Die Vorstellung darüber, was
in durchschnittlichen Ver-
hältnissen als angemessenes Besuchsrecht
zu gelten habe, ge-
hen in der Lehre und der Praxis auseinander,
wobei auch re-
gionale Unterschiede festzustellen sind:
Während das Besuchs-
recht in der Westschweiz üblicherweise
jedes zweite Wochenen-
de mit einer Übernachtung, die Hälfte
der Schulferien und al-
ternierend die Doppelfeiertage umfasst,
wird in der Deutsch-
schweiz - im Streitfall - das Besuchsrecht
üblicherweise für
Kinder im Vorschulalter auf ein bis zwei
Halbtage monatlich,
für Schulkinder auf ein Wochenende
mit einer Übernachtung und
zwei bis drei Wochen Ferien jährlich
festgesetzt (Hegnauer,
Berner Kommentar, 1997, N. 100 zu Art.
273 ZGB, S. 105/106;
Schwenzer, Basler Kommentar, ZGB I, N.
14 zu Art. 273 ZGB,
S. 1422). Dabei ist eine Tendenz zur Ausdehnung
des Besuchs-
rechts feststellbar. Auch wenn solchen
Übungen bei der Be-
messung des Besuchsrechtes eine gewisse
Bedeutung zukommt,
kann im Einzelfall nicht allein darauf
abgestellt werden
(BGE 123 III 445 E. 3a S. 451). Das Recht
auf angemessenen
persönlichen Verkehr steht Eltern
und Kindern um ihrer Per-
sönlichkeit willen zu (BBl 1974 II
52; BGE 119 II 201 E. 3
S. 204). In erster Linie dient das Besuchsrecht
indessen dem
Interesse des Kindes. Bei dessen Festsetzung
geht es nicht
darum, einen gerechten Interessenausgleich
zwischen den El-
tern zu finden, sondern den elterlichen
Kontakt mit dem Kind
in dessen Interesse zu regeln (BGE 122
III 404 E. 3a S. 406
f. mit Hinweisen). Als oberste Richtschnur
für die Ausgestal-
tung des Besuchsrechts gilt somit immer
das Kindeswohl, das
anhand der Umstände des konkreten
Einzelfalles zu beurteilen
ist; allfällige Interessen der Eltern
haben zurückzustehen
(BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; 123 III
445 E. 3b S. 451).
b) Wo das Gesetz verlangt, dass das Gericht eine an-
gemessene Lösung treffe, verweist
es auf das richterliche Er-
messen (zum Besuchsrecht: BGE 120 II 229
E. 4a S. 235; statt
vieler: Theo Mayer-Maly, Basler Kommentar,
N. 2 zu
Art. 4 ZGB). In diesem Fall hat der Richter
seine Entschei-
dung nach Recht und Billigkeit zu treffen
(Art. 4 ZGB). Eine
solche Billigkeitsentscheidung verlangt,
dass alle wesentli-
chen Besonderheiten des konkreten Falles
beachtet werden. Das
Bundesgericht überprüft die
Ausübung richterlichen Ermessens
durch die letzte kantonale Instanz mit
Zurückhaltung; es
schreitet nur dann ein, wenn grundlos
von den in Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen
abgegangen wird, wenn
Tatsachen berücksichtigt werden,
die keine Rolle hätten spie-
len dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände
ausser Betracht ge-
blieben sind, die zwingend hätten
beachtet werden müssen
(BGE 126 III 223 E. 4a S. 227/228; 116
II 145 E. 6a S. 149
mit Hinweisen).
Allerdings ist die sonst Entscheidungen nach
Art. 4 ZGB innewohnende Tendenz zur Generalisierung
und zur
Regelbildung bei der Ordnung des persönlichen
Verkehrs vor
allem wegen der Situationsabhängigkeit
und der damit verbun-
denen Individualisierung wenig ausgeprägt.
Ein weiterer Grund
für die noch wenig homogene Rechtsprechung
ist u.a. das be-
scheidene rechtstatsächliche Wissen
über das Verhältnis zwi-
schen Regelung und Praxis des persönlichen
Verkehrs. Für das
ganze Land und über längere Zeit
anerkannte Regeln sind daher
nur in groben Umrissen zu erkennen (Hegnauer,
a.a.O., N. 62
zu Art. 273 ZGB, S. 99).
c) So wichtig es für den Aufbau einer tragfähigen
Kind-Elternbeziehung auch ist, dass Besuche
regelmässig und
vor allem berechenbar erfolgen, so wenig
kann das Kriterium
einfach lauten: Je häufiger Besuche
stattfinden, desto eher
wird das Kindeswohl gewahrt. Für
das Wohl des Kindes kann es
nicht entscheidend sein, von welchem "gerichtsüblichen
Be-
suchskonzept" ausgegangen wird. Ausschlaggebend
ist in erster
Linie, ob es den Eltern gelingt, ihre
eigenen Konflikte von
den Kindern fernzuhalten. Erkennt der
Richter, dass dies den
Eltern keine Schwierigkeiten bereitet,
kann er das Besuchs-
recht grosszügiger bemessen (Verena
Bräm, Das Besuchsrecht
geschiedener Eltern, AJP 7/1994, S. 901;
vgl. auch Gugliel-
moli/Mauri/Trezzini, Das Besuchsrecht
und Kinderzuteilung in
der Scheidung, AJP 8/1999, S. 54). Es
kann deshalb nicht ge-
sagt werden, die westschweizerische Lösung
sei a priori die
einzige richtige, weil die Besuchskadenz
grösser ist. Das
Bundesgericht hat - wie erwähnt -
in BGE 123 III 445 E. 3b
S. 451 die regionalen/kantonalen Übungen
relativiert. Die
Sache wurde an das Kantonsgericht zurückgewiesen,
weil die-
ses, ohne auf den konkreten Fall einzugehen,
einfach mit der
kantonalen Praxis argumentiert hatte und
keine Hinweise dafür
ersichtlich waren, dass sich ein ausgedehntes
Besuchsrecht
negativ auf die Entwicklung des Kindes
auswirken würde. Bei
einem - wie vorliegend - strittigen Besuchsrecht
ist zwischen
den Belastungen, die dieses mit sich bringt,
und den Vortei-
len für das Kind abzuwägen.
Die Belastungen entstehen für die
Kinder durch individuelles Fehlverhalten
eines oder beider
Eltern, meist aber viel deutlicher durch
das Spannungsfeld,
das die Eltern gemeinsam erzeugen (Wilhelm
Felder et al.,
Kinder und ihre Familien in schwierigen
psychosozialen Ver-
hältnissen, in: Die Rechte des Kindes/Das
UNO-Übereinkommen
und seine Auswirkungen auf die Schweiz
[Hrsg. R. Gerber
Jenni/C. Hausamann], Basel 2001, S. 210).
Es kann nicht gesagt werden, das Obergericht habe
die dargelegten Grundsätze bei der
Besuchs- oder der Ferien-
regelung verletzt. Es hat den Wunsch des
Kindes beachtet und
das gute Verhältnis des Vaters zum
Kind gewürdigt, und es
durfte die Spannungen zwischen den Parteien
und den daraus
entstehenden Loyalitätskonflikt berücksichtigen.
Es durfte
dabei auch hervorheben, dass der Berufungskläger
mit seinem
vor einigen Jahren begangenen schweren
Vertrauensbruch zu den
Spannungen beigetragen hat. Auch die unterschiedliche
Bewer-
tung der Krankheitssymptome von C.________
haben zu Differen-
zen zwischen den Eltern geführt,
wie das Obergericht mit
Recht gewürdigt hat. Dabei stehen
für die Beurteilung der An-
gemessenheit der Besuchs- und Ferienregelung
nicht die Ursa-
chen für die Spannungen zwischen
den Eltern im Vordergrund,
sondern die durch die Aussagen von Fachleuten
erhärtete und
vom Obergericht festgestellte Tatsache,
dass das Kind in
einem belastenden Loyalitätskonflikt
lebt, der es überfor-
dert. Es erscheint daher als sachgerecht,
das Besuchs- und
Ferienrecht so zu ordnen, dass als Bezugsperson
eindeutig die
Inhaberin der elterlichen Sorge bestimmt
wird. Die Vorinstanz
durfte dabei den Umstand berücksichtigen,
dass sich das Kind
in der neuen Familie der Mutter muss integrieren
können. Zu
kurze Abstände zwischen den Wochenendbesuchen
könnten denn
auch die Entwicklung eines Familiengefühls
erschweren und da-
mit die Integration gefährden. Die
kantonalen Richter haben
erwogen, dass die Lösung dem Wunsch
des Kindes entspreche,
welches alle drei Wochen ein Wochenende
und jährlich eine
Woche Ferien beim Vater verbringen möchte,
wobei das Gericht
das Ferienbesuchsrecht auf zwei Wochen
erhöht hat. Auch wenn
der Wunsch des heute siebenjährigen
Kindes nicht Richtschnur
sein kann, durfte er nebst anderen Kriterien
sicher mit be-
rücksichtigt werden. Angesichts der
zwischen den Eltern be-
stehenden Spannungen kann der Auffassung
des Obergerichts
gefolgt werden, dass eine etwas zurückhaltende
Besuchskadenz
verbunden aber mit einem etwas ausgedehnteren
Besuchsrecht -
zwei Übernachtungen - dieser Situation
eher gerecht wird. Das
Obergericht ist zusammenfassend von den
in Lehre und Recht-
sprechung entwickelten Grundsätzen
überhaupt nicht abgewi-
chen, noch hat es Tatsachen berücksichtigt,
die keine Rolle
hätten spielen dürfen, noch
umgekehrt Umstände ausser Be-
tracht gelassen, die zwingend hätten
beachtet werden müssen.
Der angefochtene Entscheid ist nicht nur
vertretbar, sondern
stellt einen angemessenen und ausgewogenen
Beitrag zur Kon-
fliktlösung dar. Die Berufung ist
abzuweisen.
3.- Der Berufungskläger
ersucht um unentgeltliche
Rechtspflege. Diese wird einer bedürftigen
Person gewährt,
deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 152
Abs. 1 OG). Zudem kann ihr nötigenfalls
ein Rechtsanwalt bei-
gegeben werden (Art. 152 Abs. 2 OG). Wenn
die Partei später
dazu imstande ist, so hat sie der Bundesgerichtskasse
Ersatz
zu leisten (Art. 152 Abs. 3 OG). Die Voraussetzungen
für die
unentgeltliche Rechtspflege sind vorliegend
erfüllt. Der Be-
rufungskläger hat seine Bedürftigkeit
im Berufungsverfahren
nachgewiesen. Es kann auch nicht gesagt
werden, seine Rechts-
begehren seien aussichtslos gewesen, zumal
die beiden ersten
Instanzen in seinem Sinn entschieden haben.
Schliesslich
trifft zu, dass der Berufungskläger
auf die Unterstützung
durch einen Anwalt angewiesen war. Es
sind daher zwar Verfah-
renskosten zu erheben, diese sind indessen
zunächst auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Zudem ist dem
Anwalt des Berufungs-
klägers aus der Gerichtskasse eine
Parteientschädigung aus-
zurichten. Sodann ist der Berufungskläger
zu verpflichten,
dem Anwalt der Berufungsbeklagten, welche
kein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege gestellt hat,
eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung
wird abgewiesen, und der Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom
30. Mai 2001 wird bestä-
tigt.
2.- Das Gesuch
des Berufungsklägers um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen.
Es wird ihm für
das bundesgerichtliche Verfahren in der
Person von Rechtsan-
walt Patrick Zanolla ein amtlicher Vertreter
beigegeben.
3.- Die Gerichtsgebühr
von Fr. 1'500.-- wird dem Beru-
fungskläger auferlegt, einstweilen
aber auf die Bundesge-
richtskasse genommen.
4.- Der Berufungskläger
hat die Berufungsbeklagte für
das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
1'500.-- zu entschä-
digen.
5.- Rechtsanwalt
Patrick Zanolla wird aus der Bundesge-
richtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.--
ausgerichtet.
6.- Dieses Urteil
wird den Parteien und dem Obergericht
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
schriftlich mitgeteilt.
_______________
Lausanne, 15. November 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: