Dr. Achim Brötel - Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern

„Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern"
Dr. jur. A. Brötel
Eine Positionsbeschreibung anhand der Europäischen Menschenrechtskonvention und der UN-Kinderrechtekonvention.
Dr.jur A.Brötel hat in seinem vorliegenden Text, einem rechtspolitischen Vortrag die dringende Notwendigkeit einer Transformation Europäischer Normen und Werte in die Deutsche Familienrechtspraxis dargestellt.
Er begründet und unterscheidet dies zum einen, am Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern und andererseits am Anspruch auf Achtung des Familienlebens (Artikel 8 EMRK). Beide Aspekte sieht er in der aktuellen Rechtsreform nicht ausreichend gewürdigt. Er weißt in seinen Ausführungen daraufhin, daß die EMRK in Deutschland keinen Verfassungsrang genießt und im Range eines Bundesgesetzes steht.
Von zentraler Bedeutung ist dabei die Tatsache, daß „Familienleben" im Sinne des Arti.8 Abs.1 EMRK als eigenständiger Begriff des Konventionsrechts verstanden wird und der unabhängig vom innerstaatlichen Recht der Mitgliedsstaaten interpretiert werden muß. Dieser Artikel hat Schutzfunktion gerade dann wenn Familien, wie bei Trennung und Scheidung auseinander gehen.
Sowohl die EMRK als auch die UN-Kinderrechtekonvention gehen eindeutig von dem Grundsatz aus, daß .jedes Kino' ein' Recht-auf beide Eltern hat, in das nur dann von Saatswegen eingegriffen werden darf, wenn es eben zum Schutz des Kindes selbst erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat hier innerstaatlich eine Schutzpflicht. Daß geltende Recht kennt insofern deutliche Defizite.
Das deutsche Familien- und Kindschaftsrecht steht nicht mit den internationalen Vorgaben in Einklang. Auch der Reformentwurf zum Kindschaftsrecht der Bundesregierung nimmt nur en passant Notiz von der UN-Kinderrechtekonvention und bleibt hinter den Anforderungen zurück.
Die Globalisierung und Demokratisierung unserer Gesellschaft im Europäischen Kontext fragt nach einem rechtsstaatlichen Verständnis von Gewaltenteilung auch im Familienleben, hier sind nicht einzelne Gerichte und ihre Beschlüsse als korrektiv zu verstehen, sondern für die Gestaltung des Rechts ist immer primär der Gesetzgeber verantwortlich.
Der Bundestag und die Regierung sind aufgefordert diese Defizite im aktuellen Reformentwurf zum Kindschaftsrecht aufzuheben.
Dezember 1996

Dr. jur Achim Brötel, Stuttgart / Buchen
Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern
Positionsbeschreibung anhand der
Europäischen Menschenrechtskonvention und der UN-Kinderrechtekonvention

l. Einleitung
II. Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern -Positionsbeschreibung anhand der Europäischen Menschenrechtskonvention

1. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (Art.8 EMRK)

a) Der Begriff "Familienleben"
b) Die "Achtung des Familienlebens" - Einige Anmerkungen zur Schutzrichtung des Art.8 Abs.1 EMRK

2. Das Verbot der Diskriminierung (Art.14 EMRK)
3. Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern nach der Europäischen Menschenrechtskonvention

a) Die generelle Vorenthaltung eines Eltemteils - Die EMRK und das Sorgerecht für nichteheliche Kinder
b) Der Ausschluß eines Eltemteils aus der ursprünglich bestehenden Familieneinheit - Die EMRK und das Sorgerecht für eheliche Kinder im Scheidungsfall
c) Ehe geschieden, Familie getrennt -
Die EMRK und die fortdauernde Eltemverantwortung nach der Scheidung am Beispiel des Umgangsrechtes

III. Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern -Positionsbeschreibung anhand der UN-Kinderrechtekonvention

1. Der generelle Vorrang des Kindeswohls (Art.3 Abs.1 KRK)
2. Die gemeinsame Verantwortung beider Eltern für die Erziehung und Entwicklung des Kindes (Art.18 Abs.1 KRK)
3. Das Recht des Kindes auf Fortbestand regelmäßiger Kontakte zu seinen Eltern (Art.9 Abs.3 KRK)
4. Das Recht auf Betreuung durch die eigenen Eltern (Art.7 Abs.1 KRK)
5. Exkurs: Die Bedeutung der UN-Kinderrechtekonvention für das innerstaatliche Recht

Anhang / Verzeichnis / Fussnoten

l. Einleitung
"Ein Kind ist ein Buch, aus dem wir lesen und in das wir schreiben sollen", hat der österreichische Schriftsteller Peter Rosegger in der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts formuliert¹ Für wesentliche Kapitel dieser kindlichen Biographie sind primär die Eltern als Autoren berufen. Unser Grundgesetz bringt das in Art.6 Abs.2 Satz 1 mit den Worten zum Ausdruck, daß die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern, aber auch die ihnen zuvörderst obliegende Pflicht ist.
Was hier idealtypisch als Elternverantwortung umrissen wird, sieht in der Rechtswirklichkeit aber oft genug völlig anders aus. Ungefähr alle drei Minuten wird nach der Statistik in der Bundesrepublik Deutschland heute eine Ehe geschieden.² 1995 waren hiervon immerhin auch 142.300 Kinder betroffen.³ Das Familiengericht bestimmt in diesen Fällen, wem die elterliche Sorge zustehen soll. Dabei trifft es die Regelung, so sagt § 1671 Abs.2 BGB, "die dem Wohle des Kindes am besten entspricht". Aber: nur zwei Absätze weiter, nämlich in § 1671 Abs.4 Satz 1 BGB heißt es ausdrücklich, daß die elterliche Sorge generell nur einem Elternteil allein zu übertragen ist. Die Regelung, die dem Wohle des Kindes am besten entspricht, aber stets nur einem Eltemteil allein - ein Widerspruch in sich? Ein gemeinsames Sorgerecht auch nach Scheidung der Eltemehe schien dem Reformgesetzgeber des Jahres 1979 schon vom Ansatz her nicht kindeswohlgemäß zu sein: in namentlicher Abstimmung entschieden sich 207 Abgeordnete des Deutschen Bundestags für "klare Verhältnisse" im Sinne der zwingenden Alleinsorge eines Eltemteils⁴Bekanntlich bedurfte es insofern erst der Nachhilfe durch das Bundesverfassungsgericht, das bereits drei Jahre später in einem viel beachteten Urteil⁵ § 1671 Abs.4 Satz 1 BGB in seiner rigiden Ausnahmslosigkeit für verfassungswidrig erklärte und damit die Möglichkeit zur Belassung des gemeinsamen Sorgerechts (wieder) eröffnete. Es gehört zu den nicht gerade wenigen Ungereimtheiten des deutschen Kindschaftsrechts, daß der Gesetzgeber trotz dieses eindeutigen Votums bis zum heutigen Tage noch nicht in der Lage war, eine den verfassungsgerichtlichen Vorgaben entsprechende Regelung im BGB zu treffen, sondern diese zentrale Frage statt dessen einfach dem Richterrecht überlassen hat.⁶
Daß ein solcher Zustand auch in der Rechtsprechung nahezu zwangsläufig zu Unsicherheiten führen mußte, konstatiert nunmehr sogar der vorliegende Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform des Kindschaftsrechts.⁷ Nach den Zahlen aus der justizstatistischen Sondererhebung für den Zeitraum zwischen dem 1. Juli 1994 und dem 30. Juni 1995 entscheiden sich beispielsweise die Famiiiengerichte im Saarland und in Baden-Württemberg etwa viermal so oft für das gemeinsame Sorgerecht wie in Mecklenburg-Vorpommern oder dreimal so oft wie in Thüringen.⁸ Längst wird die formelhafte Bezugnahme auf das Kindeswohl zur Begründung des alleinigen Sorgerechts vor allem von psychologischer Seite hart kritisiert.⁹ Die Erfahrungen mit der Scheidung der Familie sind in der Tat auch ziemlich ernüchternd: so hat Joprvor kurzem darauf hingewiesen, daß nur ein Jahr nach der Scheidung fast die Hälfte aller Kinder überhaupt keinen Kontakt mehr zu dem nichtsorgeberechtigten Elternteil hat.¹⁰
Noch gravierender fällt der Befund aus, wenn man sich die Situation nichtehelicher Kinder vor Augen führt. Unser Bürgerliches Gesetzbuch, das maßgeblich von der Vorstellung beherrscht war, "daß uneheliche Kinder in der Regel der flüchtigen Verbindung besserer Herren oder unerfahrener Jünglinge mit leichten oder leichtfertigen, jedenfalls moralisch minderwertigen Mädchen entstammten, und daß der womöglich von dem Mädchen verführte Mann und die von ihm gegründete wohlanständige eheliche Familie, abgesehen von den Alimenten, vor jeder Behelligung oder Benachteiligung durch das Ärgernis der unehelichen Geburt möglichst zu bewahren sei", wie es Wiftraut Rupp-von Brünneck einmal plastisch zum Ausdruck gebracht hat,¹¹ - dieses Bürgerliche Gesetzbuch eliminierte den unverheirateten Vater zunächst kurzerhand völlig aus der kindlichen Biographie und verstieg sich immerhin bis zum 1. Juli 1970 sogar zu der unsäglichen Feststellung, daß das uneheliche Kind mit diesem noch nicht einmal als verwandt gelte¹² Auch wenn sich das mit der ersatzlosen Streichung jener Vorschrift durch das Nichtehelichengesetz¹³ geändert hat, geht das BGB doch nach wie vor in § 1705 8.1 davon aus, daß das nichteheliche Kind allein unter der elterlichen Sorge seiner Mutter steht, solange es minderjährig ist. Eine Möglichkeit, das Sorgerecht gemeinsam wahrzunehmen, besteht nur im Falle der Heirat der Eltern.¹⁴
Auch hier bedurfte es zunächst eines weiteren Einschreitens durch das Bundesverfassungsgericht, um den Gesetzgeber zu einer Aufgabe des Dogmas der mütterlichen Alleinsorge für nichteheliche Kinder zu bewegen: mit einem Beschluß vom 7. Mai 1991 entschieden die Karlsruher Richter im Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut der Ehelicherklärung (§ 1738 Abs.1 BGB), daß der genereite Ausschluß des gemeinsamen Sorgerechts für Eltern nichtehelicher Kinder aus Gründen des Kindeswohls nicht geboten sei und die zwingende Zuordnung zu nur einem Elternteil das Kindeswohl umgekehrt sogar erheblich beeinträchtigen könne.¹⁵ Auch wenn sich das Gericht dabei ganz im Sinne der Vorlagefrage unmittelbar nur mit den sorgerechtlichen Folgen der Ehelicherklärung befaßt hat, ist doch nicht zu verkennen, daß große Teile der Begründung ohne weiteres auch allgemein auf § 1705 S.1 BGB übertragbar sind. Davon geht im übrigen auch der aktuelle Entwurf eines Kindschaftsrechtsreformgesetzes aus, der unter Berufung auf den Beschluß des BVerfG die Frage des Für und Wider einer gemeinsamen Sorge bei nichtehelichen Kindern gar nicht mehr aufwirft, sondern sich statt dessen nur noch mit den Modalitäten der Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts befaßt.¹⁶
Wer glauben sollte, daß nichteheliche Kinder eher ein vernachlässigbares Randproblem unserer Gesellschaft seien, wird durch die rechtstatsächlichen Feststellungen schnell eines Besseren belehrt: schon in der Zeit vor 1914 kam beinahe jedes zehnte Kind nichtehelich zur Welt,¹⁷ nach dem 2. Weltkrieg gab es nicht nur die sogenannten "Besatzungskinder",¹⁸ sondern auch das neuartige Massenphänomen der "sozialrechtlichen Onkelehe", bei der heimgekehrte Soldaten und Kriegerwitwen auf eine Eheschließung verzichteten, damit die Frau nicht ihre Versorgungsrente verlor.¹⁹Heute erreichen die nichtehelich Geborenen nach den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Zahlen für das Jahr 1994 in den alten Bundesländern immerhin einen Anteil von 12,4 % an allen Lebendgeburten, in den neuen Bundesländern sogar einen solchen von 41,4 %²⁰ Oder anders gewendet: statistisch betrachtet wird etwa alle 41/2 Minuten irgendwo in der Bundesrepublik Deutschland ein nichteheliches Kind geboren. Die Zahl nichtehelicher Lebensgemeinschaften mit Kindern wird im alten Bundesgebiet auf rund 220.000, in den neuen Bundesländern auf weitere 189.000 geschätzt.²¹
Angesichts dieses Befundes erscheint die Frage nach einem Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern in einem ganz eigenen und für sich betrachtet durchaus besonderen Licht. Der allseits beklagte Reformstau im Familienrecht, das zögerliche Verharren des deutschen Gesetzgebers in einer auch international immer mehr isolierten Außenseiterposition, die mittlerweile schon beinahe zur schlechten Tradition gewordene Untätigkeit auf dem sensiblen Gebiet des Kindschaftsrechts bis hin zur mit schöner Regelmäßigkeit erzwungenen Anschubhilfe durch das Bundesverfassungsgericht - all das ist nicht unbedingt dazu angetan, das Vertrauen in die Problemlösungskompetenz des Parlaments zu stärken.²² Von daher kann es kaum verwundern, wenn sich seit einiger Zeit hoffnungsvolle Blicke vor allem auch über den engen nationalstaatlichen Bereich hinaus auf grenzüberschreitende, insbesondere völkerrechtliche Instrumente richten.
Damit gerät auch unser deutsches Familien- und Kindschaftsrecht zunehmend auf den internationalen Prüfstand. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang zwei völkerrechtlichen Abkommen zu, nämlich der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)²³ und dem im Rahmen der Vereinten Nationen mit universellem Geltungsanspruch abgeschlossenen Übereinkommen über die Rechte des Kindes (Kinderrechtekonvention - KRK),²⁴ das teilweise nicht ohne einen etwas geringschätzigen Unterton auch einfach nur "UN-Kinderkonvention" genannt wird.²⁵Die Kritik an einer so verkürzenden Bezeichnung ist nicht bloß Wortspielerei: wer nur von der „Kinderkonvention" spricht, läßt die Rechte des Kindes verschwinden, und übrig bleibt eine gewisse Verniedlichung. Bezeichnend ist, daß vor allem Kritiker des Übereinkommens diese Kurzform bevorzugen.
EMRK und KRK enthalten grundlegende individualrechtliche Gewährleistungen, an denen sich das innerstaatliche Recht messen lassen muß. Die Frage nach einem Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern, die in der rechtswissenschaftlichen Diskussion in Deutschland bislang eher ein Schattendasein geführt hat,²⁶ kommt deshalb gar nicht umhin, gerade auch dort nach Antworten zu suchen. Dabei kann und soll es aber - von Ausnahmen abgesehen - in der Regel nicht darum gehen, aus den völkerrechtlichen Grundsätzen sozusagen punktgenaue Vorgaben für den nationalen Gesetzgeber abzuleiten. Auch für die internationalen Grundrechtskataloge gilt nämlich sinngemäß, was Diederichsen²⁷ in diesem Zusammenhang zur Bedeutung des Grundgesetzes angemerkt hat: wer die EMRK und die KRK als Grundwerteordnung erhalten möchte, muß sich geradezu dagegen wehren, daß etwas in sie hineingelesen wird, was nicht aus ihnen herausgelesen werden kann. Zumindest aber die konventionsrechtlichen Grundlinien muß der Gesetzgeber zwingend beachten, um den völkerrechtlichen Verpflichtungen überhaupt gerecht werden zu können. Das schließt es im übrigen jedoch nicht aus, daß dem im Einzelfall durchaus auch einmal nur eine ganz bestimmte Regelung genügen kann.
Erste, wenngleich bislang noch immer vereinzelt gebliebene und beinahe mit einem Hauch des Exotischen umgebene instanzgerichtliche Entscheidungen zeigen, daß im Hinblick auf die völkerrechtlichen Vorgaben auch in die Rechtsprechung langsam Bewegung kommt.²⁸So hat das Amtsgericht Groß-Gerau 1992 unter Berufung auf die Kinderrechtekonvention gegen den ausdrücklichen Willen der Mutter zugunsten des gemeinsamen Sorgerechts nach der Scheidung entschieden.²⁹ Das Amtsgericht Mannheim erkannte 1993 unter Hinweis auf die EMRK, den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte sowie die KRK, daß die gemeinsame elterliche Sorge auch gegen den unbegründeten Widerspruch eines Elternteils aufrechtzuerhalten sei.³⁰ Das Amtsgericht Bremen hat dem BVerfG auch unter Bezugnahme auf EMRK und KRK 1993 im Wege der konkreten Normenkontrolle die Frage vorgelegt, ob die Regelung des Sorgerechts für nichteheliche Kinder in § 1705 S.1 BGB mit dem Grundgesetz vereinbar ist.³¹ Demgegenüber hatte das OLG Köln noch ein Jahr zuvor die generelle Einschlägigkeit der Art.8 und 14 EMRK für die elterliche Sorge bei nichtehelichen Kindern verneint.³² Nach Auffassung des LG Essen soll auch Art.9 Abs.3 KRK für § 1711 BGB nicht einschlägig sein, weil sich die Konvention angeblich gar nicht mit der familienrechtlichen Stellung des nichtehelichen Kindes befasse.³³ Das LG Paderborn glaubte außerdem 1994, keinen Widerspruch des § 1705 S.1 BGB zu den Artikeln 8 und 14 EMRK erkennen zu können, weil sich die unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu ehelichen Kindern auf eine objektive und vernünftige Rechtfertigung stützen lasse.³⁴ Im selben Sinne hatten sich vorher auch bereits das OLG Köln³⁵ und das OLG Celle geäußert, das zudem mit der KRK kurzen Prozeß machte, weil diese, wie die Bundesrepublik Deutschland bei Hinterlegung der Ratifikationsurkunde erklärt habe, innerstaatlich auf die familienrechtlichen Verhältnisse nichtehelicher Kinder keine unmittelbare Anwendung finde.³⁶ Das Amtsgericht Kamen hat sich statt dessen aber gleich in mehreren Entscheidungen ausdrücklich über § 1705 8.1 BGB hinweggesetzt und unverheirateten Eltern unter Hinweis auf die EMRK das gemeinsame Sorgerecht für ihr nichteheliches Kind zugesprochen³⁷ Ähnliche Entwicklungen sind auch im Ausland zu verzeichnen.³⁸
Man mag zu diesen Entscheidungen stehen, wie man will. Vieles davon ist sicher aus dem einen oder anderen Grund angreifbar. Es zeigt aber auch, daß die genannten Gerichte bereit waren, sich im Interesse der Sache mit einer neuen und ungewohnten Rechtsmaterie auseinanderzusetzen. Das allein verdient Respekt. Und um an dieser Stelle ein weiteres Ergebnis gleich vorwegzunehmen: sowohl bei der EMRK wie auch bei der KRK zeigen die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland in der Tat deutliche Defizite des innerstaatlichen Rechts auf, die es de lege ferenda endlich zu beseitigen gilt.
II. Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern -Positionsbeschreibung anhand der Europäischen Menschenrechtskonvention
Die Europäische Konvention zum Schütze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, die heute allgemein Europäische Menschenrechtskonvention oder noch kürzer EMRK genannt wird. wurde am 4. November 1950 in Rom unterzeichnet. Knapp drei Jahre später trat sie nach der Ratifizierung durch damals zehn Mitgliedsstaaten des Europarates in Kraft. Die Bundesrepublik Deutschland gehört der EMRK von Anfang an als Vertragspartei an.
Heute³⁹ hat die Konvention bereits 33 Vertragsstaaten. Weitere werden in Kürze folgen, nachdem insbesondere die Staaten Mittel- und Osteuropas nach der Demontage des "Eisernen Vorhangs" vehement in den Europarat drängen. Voraussetzung für den Beitritt ist die Zeichnung der EMRK und deren Ratifizierung innerhalb angemessener Frist. Aus dem Grundrechtskatatog der Europäischen Menschenrechtskonvention sind für familien- und kindschaftsrechtliche Fragestellungen insbesondere die Artikel 8 und 14 von Bedeutung.
1. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (Art.8 EMRK)
Art.8 Abs.1 EMRK gewährt jedermann ausdrücklich einen Anspruch auf Achtung seines Familienlebens. Bereits der Wortlaut macht deutlich, daß damit nicht etwa nur das Familienleben von Erwachsenen gemeint ist. Rechtsträger und damit Anspruchsinhaber ist vielmehr zweifelsohne auch das Kind.⁴⁰
Vor diesem Hintergrund erscheint es zunächst angezeigt, die inhaltliche Reichweite jener doch etwas ungewöhnlich anmutenden Grundrechtsgarantie näher zu untersuchen: was meint Art.8 Abs.1 EMRK eigentlich mit dem Begriff "Familienleben" und wer soll diesem Familienleben wie Achtung schulden?
a) Der Begriff "Familienleben"
Die Europäische Menschenrechtskonvention ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der in der Bundesrepublik Deutschland keinen Verfassungsrang genießt, sondern innerstaatlich -sehr wohl aber als unmittelbar geltendes Recht - nur im Range eines einfachen Bundesgesetzes steht⁴¹ Für die Auslegung der EMRK selbst kann insofern auch nicht ohne weiteres auf die innerstaatlichen Interpretationsgrundsätze zurückgegriffen werden. Statt dessen gelten vielmehr in erster Linie die Auslegungsregeln der Art. 31 bis 35 der Wiener Vertragsrechtskonvention,⁴²die sich in einigen Punkten durchaus von den herkömmlichen Prinzipien der Gesetzesauslegung unterscheiden.⁴³
Von zentraler Bedeutung ist dabei vor allem die Tatsache, daß "Familienleben" im Sinne des Art.8 Abs.1 EMRK als eigenständiger Begriff des Konventionsrechts verstanden wird, der unabhängig vom innerstaatlichen Recht der Mitgliedsstaaten interpretiert werden muß.⁴⁴Ohne eine solche "Abnabelung" vom Begriffsverständnis der einzelnen nationalen Rechtsordnungen könnte die Konvention einer ihrer vornehmsten Zielsetzungen, nämlich der Angleichung der Grundrechtsstandards in Europa,⁴⁵ auch kaum gerecht werden.⁴⁶ Daraus ergibt sich bereits eine erste wesentliche Weichenstellung: "Familie" und "Familienleben", so wie sie die EMRK versteht, müssen nicht notwendigerweise inhaltlich deckungsgleich sein mit dem, was unsere nationale Rechtsordnung mit diesen Bezeichnungen meint. Der europäische Grundrechtsschutz kann im Einzelfall hinter dem Standard des Grundgesetzes zurückbleiben, aber ebenso gut auch darüber hinausreichen.⁴⁷
Art.8 Abs.1 EMRK setzt grundsätzlich das Bestehen einer familiären Bindung voraus.⁴⁸ Eine wichtige Rolle spielt hierbei die Tatsache der genetischen Verwandtschaft. Nicht nur die Beziehungen zwischen Eltern und ihren Kindern, sondern "zumindest auch" die zwischen nahen Verwandten - z.B. Großeltern und Enkeln - sollen nach der Rechtsprechung ohne weiteres "Familienleben" darstellen.⁴⁹
Gehen Kommission und Gerichtshof, die in Straßburg über die Einhaltung der konventionsrechtlichen Garantien wachen,⁵⁰ damit bereits über das bei uns vorherrschende traditionelle Verständnis hinaus, das lediglich die Kleinfamilie aus Eltern und Kindern umfaßt, macht es aus Sicht der EMRK auch keinen Unterschied, ob das Abstammungsverhältnis auf einer ehelichen oder einer nichtehelichen Beziehung beruht. Die Kommission hat das bereits in bemerkenswert frühen Entscheidungen aus dem Jahre 1960 für das Verhältnis zwischen einem nichtehelichen Kind und seiner Mutter,⁵¹ sowie wenig später 1963 - interessanterweise in einem deutschen Beschwerdefall - auch für das Verhältnis eines nichtehelichen Kindes zu seinem Vater ausdrücklich klargestellt.⁵²
Zentrale Bedeutung kommt insofern allerdings dem 1979 ergangenen Urteil des Gerichtshofes im Fall Marckx⁵³ zu, das bis zum heutigen Tage die Straßburger Rechtsprechung zum Kindschaftsrecht wie keine zweite Entscheidung nach ihm beeinflußt. Der Gerichtshof betont darin ausdrücklich, daß Art.8 Abs.1 EMRK keinen Unterschied zwischen einer "ehelichen" und einer "nichtehelichen" Familie mache.⁵⁴
Fünfzehn Jahre nach dem Urteil Marckx hat der Gerichtshof diesen Standpunkt 1994 in dem irischen Fall Keegan⁵⁵ nicht nur erneut bekräftigt, sondern sogar noch weiter fortentwickelt: der Begriff "Familie" sei nicht allein auf solche Beziehungen beschränkt, die auf einer Eheschließung beruhen, sondern könne auch andere faktische "Familien"-Bande umfassen, bei denen die Parteien zusammenleben, ohne verheiratet zu sein; ein Kind, das einer solchen Verbindung entstamme, sei folglich ipso iure Teil dieser "Familie" vom Moment der Geburt an und allein deshalb.⁵⁶ Auf die Entscheidung Keegan, die ohne Übertreibung als ein weiterer Meilenstein in der Straßburger Rechtsprechung zum Grundrechtsschutz nichtehelicher Kinder und ihrer Familien zu bezeichnen ist, wird später noch einmal näher zurückzukommen sein.
Dem Schutzbereich des Art.8 Abs.1 EMRK unterfallen zudem die Adoptivfamilie,⁵⁷ die Stieffamilie⁵⁸ und die Pflegefamilie.⁵⁹ Verwandtschaftsverhältnisse in der Seitenlinie können ebenfalls "Familienleben" darstellen, wobei die Rechtsprechung hier allerdings stark auf die tatsächlichen Umstände des jeweiligen Einzelfalls abhebt.⁶⁰
b) Die "Achtung des Familienlebens" - Einige Anmerkungen zur Schutzrichtung des Art.8 Abs.1 EMRK
Aus der deutschen Grundrechtsdogmatik ist uns die auf Georg Jellinek zurückgehende These von der negatorischen Abwehrfunktion der Grundrechte gegen rechtswidrige Eingriffe staatlicher Behörden bekannt⁶¹ Dieses abwehrrechtliche Begriffsverständnis liegt auch der EMRK primär zugrunde. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens kommt deshalb - auf Seiten des Kindes ebenso wie auf Seiten seiner Eltern - vorrangig überall dort zum Tragen, wo Institutionen des Staates in die von Rechts wegen bestehende Familieneinheit eingreifen. Das ist etwa bei Maßnahmen des Jugendamtes, aber auch bei allen gerichtlichen Sorge- und Umgangsentscheidungen der Fall.
Derartige Eingriffe sind nach Art.8 Abs.2 EMRK nur zulässig, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: die Maßnahme muß sich auf eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage stützen können, sie muß mindestens eines der in der Konvention abschließend genannten legitimen Eingriffsziele verfolgen und zudem den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Der Bestimmtheitsgrundsatz schließt Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe nicht generell aus. Entscheidend ist vielmehr, daß die Folgen einer Regelung bis zu einem gewissen Grad voraussehbar sind, notfalls unter Heranziehung einer entsprechend gesicherten Auslegung.⁶²
Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens erschöpft sich allerdings nicht in der Gewährleistung dieses "Status negativus". Kommission und Gerichtshof haben nämlich in ständiger Rechtsprechung darauf hingewiesen, daß sich gerade im Rahmen des Art.8 EMRK über die primär abwehrrechtliche Funktion hinaus aus dem Gebot effektiver Achtung des Familienlebens auch positive Verpflichtungen ergeben können.⁶³ Die Feststellung einer Konventionsverletzung ist deshalb nicht notwendig an einen aktiven Eingriffsakt staatlicher Stellen gebunden. Selbst das Fehlen eines solchen Eingriffs, genauer: eine passive Haltung staatlicher Stellen, kann in bestimmten Situationen Art.8 EMRK verletzen, wie es das Kommissionsmitglied Sperduti einmal treffend formuliert hat.⁶⁴
Möglicher Adressat positiver wie negativer Verpflichtungen sind alle drei staatlichen Gewalten. Eine Konventionsverletzung kann deshalb auch darin bestehen, daß etwa das Jugendamt oder das Vormundschaftsgericht in einem konkreten Fall nicht einschreitet, obwohl ein Tätigwerden zum Schütze des Familienlebens der Betroffenen eigentlich geboten wäre.⁶⁵
Den nationalen Gesetzgeber hat der Gerichtshof in diesem Zusammenhang bereits 1979 in der Entscheidung Marckx ausdrücklich zugunsten nichtehelicher Kinder und ihrer Familien in die Pflicht genommen: der Staat müsse durch eine entsprechende gesetzliche Normierung dafür Sorge tragen, daß es diesen ermöglicht wird, ein normales Familienleben zu führen; fehle es an den hierfür erforderlichen Regelungen, so sei der Staat zum Handeln aufgerufen, wenn er seine Schutzpflicht aus Art.8 EMRK nicht verletzen wolle.⁶⁶ Ein nichteheliches Kind muß rechtlich und sozial in eine dem ehelichen Kind vergleichbare Lage versetzt werden; insbesondere ist ihm auch im Verhältnis zu seinem Vater ein Familienleben zu ermöglichen⁶⁷ Wenn man bedenkt, daß diese - ohnehin eigentlich selbstverständlichen - Feststellungen bereits fast 20 Jahre alt sind, hat es doch erstaunlich lange gedauert, bis auch der deutsche Reformgesetzgeber jetzt endlich reagiert.
Gerade durch die jüngere Straßburger Rechtsprechung hat Art.8 EMRK zudem eine deutlich akzentuierte verfahrensrechtliche Dimension erhalten.⁶⁸ Besondere Bedeutung kommt hierbei dem Faktor Zeit zu. Der Gerichtshof hat insbesondere im Zusammenhang mit den britischen Fürsorgefällen 1987 mehrfach darauf hingewiesen, daß in kindschaftsrechtlichen Fallkonstellationen mit jeder Verfahrensverzögerung stets auch die Gefahr einer faktischen Entscheidung einhergeht, noch bevor die Gerichtsverhandlung stattgefunden hat; ein wirksamer Schutz des Familienlebens erfordere aber, daß die künftigen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern allein im Lichte aller maßgeblichen Überlegungen und nicht durch das bloße Verstreichen der Zeit entschieden würden.⁶⁹ In der Entscheidung Keegan haben die Straßburger Richter dieses in zahlreichen Verfahren leider am Ende doch noch immer ausschlaggebende Problem in das anschauliche Bild einer Waagschale gekleidet, die im Laufe der Zeit unweigerlich zugunsten einer Seite umkippt.⁷⁰
Dieselben Erwägungen greifen auch dann ein, wenn es um die Durchführung bereits getroffener Entscheidungen geht. Auch hier ist Art.8 EMRK als Korrektiv zur Vermeidung einer faktischen Verfestigung der Verhältnisse stets mit zu berücksichtigen.⁷¹ Im Falle einer Trennung von Eltern und Kind haben die Betroffenen ein Recht darauf, daß der Staat Maßnahmen mit dem Ziel einer späteren Wiederzusammenführung der Familie ergreift⁷²
2. Das Verbot der Diskriminierung (Art.14 EMRK)
Nach Art.14 EMRK muß der Genuß der in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten ohne Unterschied des Geschlechts, der Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, politischen oder sonstigen Anschauungen, nationaler oder sozialer Herkunft, Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status gewährleistet werden. Die EMRK kennt somit kein allgemeines Gebot, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, sondern lediglich ein an bestimmte Kriterien gebundenes und auf die Grundrechtsgarantien der Konvention beschränktes, also akzessorisches Diskriminierungsverbot.
Nach ständiger Rechtsprechung hängt die Anwendbarkeit des Art.14 EMRK jedoch nicht von der vorherigen Feststellung der Verletzung einer anderen Konventionsgarantje ab:
ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot kann vielmehr gerade auch dann gegeben sein, wenn Staaten in an sich zulässiger Weise von den Eingriffsvorbehalten der Konvention Gebrauch machen, dabei aber in diskriminierender Weise vorgehen.⁷³ Art.14 EMRK ist insofern gleichsam als Bestandteil eines jeden Artikels zu verstehen, in dem ein Recht oder eine Freiheit verankert ist, wie es der Gerichtshof 1968 im Belgischen Sprachen-Fall plastisch formuliert hat.⁷⁴
In der Sache ist das Diskriminierungsverbot dann verletzt, wenn es für eine unterschiedliche Behandlung zumindest vergleichbarer Fälle keine sachliche und vernünftige Rechtfertigung gibt oder das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in der Mittel-Ziel-Relation mißachtet wird.⁷⁵

3. Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern nach der Europäischen Menschenrechtskonvention
Vor dem Hintergrund dieser allgemeinen Ausführungen zur inhaltlichen Reichweite und Schutzrichtung der einschlägigen konventionsrechtlichen Garantien stellt sich nunmehr konkret die Frage, ob und gegebenenfalls wie die EMRK gerade auch dem Kind einen Rechtsanspruch auf seine Eltern einräumt. Diese Frage wird immer dann akut, wenn die familiäre Einheit zwischen Eltern und Kind gestört ist. Exemplarisch soll dem im folgenden an drei typischen Fallkonstellationen nachgegangen werden. Ein Eingriff in den - hier .zunächst noch unterstellten - Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern wird zweifelsohne dann vorliegen, wenn dem Kind generell von Rechts wegen ein Elternteil vorenthalten wird. Diese erzwungenermaßen eindimensionale Ausrichtung des Familienlebens begegnet uns etwa nach wie vor in § 1705 Satz 1 BGB, der bestimmt, daß das minderjährige nichteheliche Kind allein unter der elterlichen Sorge seiner Mutter steht.
Ein Eingriff liegt aber auch dann vor, wenn spätere Entwicklungen dazu führen, einen Elternteil aus der ursprünglich bestehenden Familieneinheit auszuschließen. In diese Kategorie gehört insbesondere die Frage, wie der Staat im Falle der Scheidung der Elternehe mit dem Sorgerecht für gemeinsame Kinder umgeht. Und ein Eingriff kann schließlich auch dann vorliegen, wenn dem Kind ein Elternteil nicht unmittelbar durch staatliche Maßnahmen, sondern eben durch seine Eltern selbst vorenthalten wird. Denkbar ist das nicht nur in der Variante, daß ein Elternteil den Kontakt des anderen zu dem gemeinsamen Kind durch Obstruktion verhindert, sondern auch so, daß ein Elternteil von sich aus seiner Verantwortung nicht mehr nachkommen will und einen weiteren Kontakt zu dem Kind ablehnt. Wie es in diesen Fällen um den Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern bestellt ist, gehört sicher zu den schwierigsten Fragen überhaupt.
a) Die generelle Vorenthaltung eines Eltemteils - Die EMRK und das Sorgerecht für nichteheliche Kinder
Zwischen einem nichtehelichen Kind und seinem Vater besteht ohne weiteres Familienleben im Sinne des Art.8 Abs.1 EMRK.⁷⁶ Das gilt sogar dann, wenn die Eltern im Zeitpunkt der Geburt gar nicht mehr zusammenleben oder ihre Beziehung bereits beendet ist.⁷⁷
Die generelle und ausnahmslose Vorenthaltung des Sorgerechts bedürfte als Eingriff in diese Rechtsposition deshalb einer Rechtfertigung nach Art.8 Abs.2 EMRK, um als konventionsgemäß beurteilt werden zu können. Eine solche Rechtfertigung ist jedoch nicht ersichtlich. Der bloße Verweis auf die Möglichkeit zur Eheschließung mit der Kindesmutter, der den Verteidigern der mütterlichen Alleinsorge lange Zeit als ein durchaus gebräuchliches Argumentationsschema galt,⁷⁸ reicht dafür jedenfalls nicht aus, wie der Gerichtshof 1994 in der Entscheidung Kroon unmißverständlich klargestellt hat⁷⁹
Auch der nötige Schutz des Kindes bei einem Ende der Beziehung seiner Eltern vermag insofern kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Selbst das BVerfG erkennt nämlich mittlerweile an, daß der rechtlichen Absicherung einer gemeinsamen elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder gerade für den Fall einer Trennung der Eltern besondere Bedeutung zukommen und diese damit sogar dem Kindeswohl dienen kann.⁸⁰
Was das Verhältnis eines nichtehelichen Kindes zu seinen Eltern anbelangt, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 1994 mit seinem Urteil im Fall des irischen Staatsangehörigen Joseph Keegan wohl endgültig Rechtsgeschichte geschrieben⁸¹ Diese Entscheidung verdient es deshalb, auch hier näher betrachtet zu werden. Worum ging es konkret?
Der Beschwerdeführer wandte sich insbesondere dagegen, daß die gemeinsame nichteheliche Tochter S, ursprünglich ein Wunschkind im Rahmen einer stabilen Partnerschaft, die sogar zum Verlöbnis geführt hatte, nach dem Zerbrechen der elterlichen Beziehung von der Kindesmutter ohne sein Wissen und seine Zustimmung zur Adoption freigegeben worden war.
Obwohl der Vater mit seinem Begehren, zum Vormund von S ernannt zu werden, vor den irischen Instanzgerichten zunächst Erfolg hatte, entschieden der Supreme Court und der High Court schließlich nach langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzungen, daß der Wunsch des Vaters zurücktreten müsse. Der Faktor Zeit hatte zu einer solchen Verfestigung der Verhältnisse geführt, daß eine Trennung des Kindes von seinen Pflegeeltem, die für die Adoption in Aussicht genommen waren, jetzt nicht mehr vertretbar erschien. Angesichts der weitreichenden Folgen einer Adoption, die zum Wegfall sämtlicher familiärer Rechte zwischen dem adoptierten Kind und seinen leiblichen Eltern führt,⁸² eröffnet sich hier die ganze Tragweite der Problematik einer effektiven Achtung des Familienlebens.
Unter Berufung auf frühere Urteile hob der Gerichtshof zunächst hervor, daß der Staat in den Fällen, in denen eine familiäre Beziehung zu einem Kind begründet worden ist, auch so handeln müsse, daß eine Weiterentwicklung dieser Beziehung erfolgen kann; zudem müsse die Eingliederung des Kindes in seine Familie vom Augenblick der Geburt an möglich gemacht und rechtlich abgesichert werden"⁸³
Die eigentliche Bedeutung der Entscheidung Keegan erschließt sich jedoch erst im folgenden Satz, in dem die Straßburger Richter unter Hinweis auf Art.7 KRK erstmals ausdrücklich auch ein Recht des Kindes darauf anerkennen, so weit wie möglich von seinen Eltern versorgt zu werden.⁸⁴ Ging es im Fall Marckx und den anderen früheren Leitentscheidungen zum Kindschaftsrecht noch primär um die Rechtsposition der Eltern, hat der Gerichtshof jedenfalls mit dem Urteil im Fall Keegan eindeutig den Perspektivenwechsel vollzogen. Daß auch nach der EMRK ein Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern und nicht nur ein Rechtsanspruch der Eltern auf ihr Kind besteht, ist damit in erfreulich deutlicher Weise klargestellt worden.
An diesem grundsätzlichen Rechtsanspruch des Kindes kann auch der deutsche Reformgesetzgeber bei der Neuregelung des elterlichen Sorgerechts für nichteheliche Kinder nicht mehr länger vorbeigehen. Wenn beide Elternteile übereinstimmend die gemeinsame Sorge wollen und keine Gründe vorliegen, die im Interesse des Kindeswohles das alleinige Sorgerecht nur eines Elternteils angezeigt erscheinen lassen, verbietet Art.8 EMRK deshalb eine gesetzliche Regelung, die für ein gemeinsames Sorgerecht von vorneherein keinen Raum läßt.⁸⁵
Der vorliegende Entwurf eines Kindschaftsrechtsreformgesetzes sieht in § 1626 a Abs.1 BGB-E vor, daß auch unverheirateten Paaren die elterliche Sorge gemeinsam zustehen soll, wenn diese erklären, daß sie die Sorge gemeinsam ausüben wollen, oder einander heiraten. Das Zusammenleben der Eltern ist hierfür nicht zwingend erforderlich. Durch die öffentlich zu beurkundenden Sorgeerklärungen soll sichergestellt werden, daß die gemeinsame Sorge nicht gegen den Willen eines Elternteils eintreten kann.⁸⁶ Eine vorherige gerichtliche Prüfung findet nicht statt.⁸⁷
Dieser Vorschlag ist zweifelsohne ein ebenso richtiger wie wichtiger Schritt in die von der EMRK vorgegebene Richtung.⁸⁸ Die Möglichkeit, über eine einvernehmliche Erklärung zum gemeinsamen Sorgerecht zu kommen, darf andererseits aber nicht den Blick darauf verstellen, was passieren soll, wenn die Mutter sich einer solchen Sorgeerklärung (aus welchen Gründen auch immer) schlicht verweigert. In diesem Fall wird der Vater nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung nämlich weiterhin nicht an der elterlichen Sorge für sein Kind beteiligt. Das Sorgerecht liegt dann vielmehr automatisch allein bei der Mutter, der insofern ein echtes Vetorecht zukommt.⁸⁹ Der Vater kann gegen den Willen der Mutter nur dann die Sorge erhalten, wenn dieser vorher das Sorgerecht entzogen worden ist.⁹⁰ In der Begründung zum Gesetzentwurf heißt es hierzu lapidar: "Wegen der hohen Schwelle des § 1666 BGB-E wird dies nur selten der Fall sein. Ansonsten verbleibt es jedoch bei der besseren sorgerechtlichen Stellung der Mutter".⁹¹Diese "bessere sorgerechtliche Stellung der Mutter" ist dabei letztlich nichts anderes als der entlarvende und noch dazu ausdrückliche Hinweis darauf, daß der Gesetzentwurf der Bundesregierung mit den Vorgaben der EMRK erneut nicht konform geht. Solange ein einfaches Veto der Mutter genügt, um dem nichtehelichen Kind seinen leiblichen Vater von (Sorge-)Rechts wegen vorzuenthalten, verstößt die vorgesehene Neuregelung m. E. eindeutig gegen dessen grundsätzlichen Rechtsanspruch auf beide Eltern aus Art.8 Abs.1.
b) Der Ausschluß eines Eltemteils aus der ursprünglich bestehenden Familieneinheit - Die EMRK und das Sorgerecht für eheliche Kinder im Scheidungsfall
Das Familienleben im Sinne des Art.8 Abs.1 EMRK zwischen Eltern und Kind besteht grundsätzlich nach einer Scheidung der Elternehe weiter fort.⁹² Letztlich ist das ebenfalls Ausdruck des Rechtsanspruchs des Kindes auf seine beide Eltern. In der Tat kann es auch gar nicht zweifelhaft sein, daß die zur Begründung des Familienlebens herangezogenen genetischen Bande den staatlichen Gestaltungsakt der Elternscheidung überdauern: von Rechts wegen wird die Ehe geschieden, nicht jedoch die Familie,⁹³ selbst wenn das vor allem im Empfinden der Betroffenen häufig anders aussehen mag.
Jede Regelung des Sorgerechts im Zusammenhang mit der Scheidung stellt sich deshalb als Eingriff in die grundrechtliche Gewährleistung dar, der sich am Maßstab des Art.8 Abs.2 EMRK messen lassen muß. Die Kommission hat hierzu stets angemerkt, daß die Konvention keinem bestimmten Eltemteil einen Anspruch auf das Sorgerecht als solches einräumt.⁹⁴
Seit 1968 geht die Straßburger Spruchpraxis zudem davon aus, daß es legitim ist, wenn das nationale Recht im Falle der Scheidung eine andere Regelung der Sorgerechtsausübung trifft wie vorher.⁹⁵ Wenn etwas als legitim beurteilt wird, heißt das konkret: eine andere Regelung der Sorgerechtsausübung nach der Scheidung ist zwar zulässig, aber keinesfalls zwingend. Die EMRK steht deshalb weder in verfahrensrechtlicher Hinsicht einem
Wegfall des Zwangsverbundes noch materiell-rechtlich der Belassung der gemeinsamen Sorge entgegen.
Entscheidend ist vielmehr stets, daß das nationale Recht den Vorgaben des Art.8 Abs.2 EMRK genügt. Wo es keine vor der Konvention bestehenden Rechtfertigungsgründe für die Zuteilung des alleinigen Sorgerechts an einen Elternteil gibt, kann ein entsprechender Fall deshalb konventionskonform auch nur durch die Belassung der gemeinsamen Sorge bei beiden Elternteilen entschieden werden. § 1671 Abs.4 BGB, der nach seinem ursprünglichen Wortlaut zwingend die Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil allein vorsah, war somit jedenfalls bis zu der bekannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3. November 1982 mit der (Wieder-)Eröffnung der Möglichkeit zur Belassung der gemeinsamen Sorge⁹⁶ eindeutig konventionswidrig.
Man kann sogar mit einigem Recht durchaus die Frage aufwerfen, ob dieser Zustand der Konventionswidrigkeit nicht noch immer andauert, weil der Gesetzgeber auch über 13 Jahre nach dem Urteil noch nicht in der Lage war, die Lücke in der gesetzlichen Regelung zu schließen, der von den Karlsruher Richtern geschaffene Kriterienkatalog aber möglicherweise seinerseits gar nicht dem Erfordernis einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage entspricht, wie sie Art.8 Abs.2 EMRK verlangt.⁹⁷ Letztlich greifen diese Erwägungen allerdings aus zwei Gründen nicht durch: zum einen kann wohl gerade im europäischen, auch durch das angelsächsische Rechtssystem mitgeprägten Kontext Richterrecht ausnahmsweise doch eine ausreichende gesetzliche Grundlage im Sinne des Art.8 Abs.2 EMRK darstellen,⁹⁸ zum anderen ist das Urteil zum gemeinsamen Sorgerecht im Verfahren der konkreten Normenkontrolle ergangen, bei der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einschließlich der sie tragenden Gründe sogar ausdrücklich in Gesetzeskraft erwächst.⁹⁹
Der jetzt vorliegende Entwurf eines Kindschaftsrechtsreformgesetzes sieht vor, daß der bisherige Zwangsverbund zwischen Scheidungs- und Sorgerechtsverfahren künftig entfalten soll. Zu einem Verfahren über die elterliche Sorge wird es dann nur noch kommen, wenn ein Elternteil das alleinige Sorgerecht beantragt. Ist dies nicht der Fall, verbleibt es automatisch bei der gemeinsamen Sorge.
Nach § 1671 Abs.2 BGB-E soll einem Antrag auf Übertragung der alleinigen Sorge in zwei Fällen stattzugeben sein: wenn der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, daß das Kind das vierzehnte Lebensjahr vollendet hat und der Übertragung widerspricht (Nr.1), oder wenn zu erwarten ist, daß die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohle des Kindes am besten entspricht (Nr.2).
Die vorgesehene Regelung in § 1671 Abs.2 Nr.1 BGB-E erscheint im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Art.8 EMRK nicht ohne Bedenken. Dabei steht es außer Frage, daß ein übereinstimmender Sorgerechtsvorschlag der Eltern grundsätzlich Vorrang vor der eigenen Beurteilung durch die Gerichte genießen kann. Zweifelhaft ist die Nr.1 des Entwurfs aber vor allem deshalb, weil anders als bei § 1671 Abs.3 BGB geltender Fassung noch nicht einmal eine Negativkontrolle des übereinstimmenden Elternvorschlags am Maßstab des Kindeswohles stattfinden soll, es sei denn, das Kind hat bereits das vierzehnte Lebensjahr vollendet und widerspricht selbst.
Ein übereinstimmender Antrag der Eltern garantiert aber nicht ohne weiteres in jedem Fall auch das Wohl des Kindes. Nicht nur, daß hier die latente Gefahr der schlichten Gleichsetzung von Eltern- und Kindesinteressen besteht: das Einverständnis des anderen kann genauso "erkauft" sein wie umgekehrt ein Verzicht im vermeintlichen Kindesinteresse denkbar ist.¹⁰⁰ Das im Gesetzentwurf angesprochene Korrektiv über § 1666 BGB¹⁰¹ ist wegen dessen bekannt hoher Eingriffsschwelle kaum geeignet, diese Bedenken auszuräumen. Die vorgesehene Regelung in § 1671 Abs.2 Nr.1 BGB-E erweist deshalb dem Familienleben des Kindes nach Art.8 EMRK wohl nicht die erforderliche Achtung und müßte zumindest durch entsprechende verfahrensrechtliche Absicherungen ergänzt werden.
c) Ehe geschieden, Familie getrennt -
Die EMRK und die fortdauernde Eltemverantwortung nach der Scheidung am Beispiel des Umgangsrechtes
Die Frage nach einem Rechtsanspruch des Kindes auf beide Eltern spitzt sich dann zu, wenn dem Kind ein Elternteil nicht unmittelbar von Staats wegen vorenthalten wird, sondern die Unterbrechung fortdauernder Kontakte Resultat einer mangelnden Verantwortung der Eltern selbst nach der Trennung ist. Ist der Anspruch des Kindes dann ein wirkliches Forderungsrecht? Und gegen wen wäre eine solche Forderung geltend zu machen, gegen den betreffenden Elternteil oder gar gegen den Staat?
Es erscheint durchaus reizvoll, diesen Fragen auch unter dem Blickwinkel der EMRK näher nachzugehen, wobei sich zwei Fallkonstellationen geradezu aufdrängen, die leider nicht selten noch immer zur (traurigen) Scheidungsrealität gehören: das fehlende Interesse eines Elternteils am Fortbestand weiterer Kontakte zu einem gemeinsamen Kind, aber auch die gezielte Verhinderung solcher Kontakte durch Obstruktion des Sorgeberechtigten.
Art.8 Abs.1 EMRK beinhaltet in seiner Auslegung durch die Straßburger Rechtsprechung die Garantie einer eigenständigen Umgangsbefugnis.¹⁰² Nach Auffassung des Gerichtshofs stellt das wechselseitige Erlebnis des Zusammenseins von Eltern und Kind sogar ein grundlegendes Element des Familienlebens dar, wenn die Beziehung zwischen den Eltern zerbrochen ist.¹⁰³
Einschränkungen oder gar der völlige Ausschluß der Umgangsbefugnis müssen sich folglich am Maßstab des Art.8 Abs.2 EMRK messen lassen. Weil der fortgesetzte Kontakt zwischen Eltern und Kind gerade dort, wo das tatsächliche "Familienleben" im Sinne des Zusammenlebens ein Ende gefunden hat, wünschenswert ist und im Prinzip möglich bleiben soll, hat die Kommission bereits mehrfach besonders schwerwiegende Gründe für die völlige Versagung jeglicher Kontakte verlangt.¹⁰⁴ Diese Verschärfung der Anforderungen ist auch durchaus sachgerecht: bedeutet die Zuteilung des Sorgerechts an den anderen Elternteil schon einen ernstlichen Eingriff in das Familienleben des Nichtsorgeberechtig-ten, so führt der Ausschluß jeglicher Kontakte zum faktischen Ende aller familiären Beziehungen. Der Ausschluß der Umgangsbefugnis hat somit eine ganz andere Qualität als die Frage der Sorgerechtsverteilung. Schon deshalb bedarf es hierfür zusätzlicher (qualifizierter) Erwägungen, um eine Rechtfertigung nach Art.8 Abs.2 EMRK zu begründen.
Da das Kind ebenso wie seine Eltern ohne weiteres Grundrechtsträger des Art.8 EMRK ist, folgt daraus zwangsläufig, daß das Umgangsrecht im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention auch ein eigenes Recht des Kindes ist. Bisher hatte sich die Straßburger Rechtsprechung zwar nur mit Konstellationen zu befassen, in denen Elternteile einen fortdauernden Kontakt mit dem von ihnen getrennten Kind erstrebten. Es steht jedoch außer Frage, daß der umgekehrte Fall, also der vom Kind selbst ausgehende Kontaktwunsch, keineswegs anders beurteilt werden könnte. Das kommt auch deutlich in der mehrfach betonten Ambivalenz des Umgangsrechts zum Ausdruck, bei der gerade das "wechselseitig Erlebnis des Zusammenseins von Eltern und Kind"¹⁰⁵ eine zentrale Rolle spielt.
Im BGB wird das Umgangsrecht bislang jedoch ausschließlich als Recht der Eltern begriffen. Daran soll sich trotz vielfältiger Kritik¹⁰⁶ auch künftig nichts ändern. Der Entwurf eines Kindschaftsrechtsreformgesetzes will vielmehr ausdrücklich daran festhalten, daß es sich um eine Rechtsposition der Eltern handelt.¹⁰⁷ Im Gesetzestext soll allerdings durch einen neuen § 1626 Abs.3 BGB-E¹⁰⁸ auch darauf hingewiesen werden, daß zur Pflicht der Eltern, die Sorge zum Wohle des Kindes auszuüben, auch die Pflicht gehört, dem Kind den Umgang mit den für seine Entwicklung bedeutsamen Bezugspersonen zu ermöglichen¹⁰⁹ Damit will der Gesetzgeber verdeutlichen, daß der Umgang nicht lediglich im Interesse des umgangsberechtigten Elternteils gewährt wird, sondern auch dem Interesse des Kindes und seiner Entwicklung dient.¹¹⁰
Da Art.8 Abs.1 EMRK das Umgangsrecht gleichermaßen als Rechtsposition des Kindes wie auch als solche seiner Eltern versteht, was umgekehrt die Pflichtgebundenheit gerade dieses Rechtes besonders anschaulich zum Ausdruck bringt, ist konventionsrechtlich jedenfalls ein absoluter Paradigmenwechsel nicht gefordert. Ob eine rein appellative Norm wie der geplante § 1626 Abs.3 BGB-E¹¹¹ der grundrechtlich gesicherten Stellung des Kindes insofern allerdings bereits genügen kann, dürfte andererseits doch zumindest zweifelhaft sein.¹¹² Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf hierzu jetzt einen interessanten Gegenvorschlag gemacht, nämlich das Umgangsrecht sowohl als Recht der Eltern wie auch als Recht des Kindes zu begreifen.¹¹³ Diese Lösung würde den Vorgaben der EMRK anders als der Regierungsentwurf durchaus gerecht.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kommission verpflichtet Art.8 EMRK den Staat nicht, die Bedingungen des Familienlebens wiederherzustellen, die bereits durch die Scheidung als solche oder den Sorgerechtsentzug Schaden genommen haben.¹¹⁴ Dabei ist es ohne weiteres einsichtig, daß der Staat zwar über Art.8 EMRK die Einheit der Familie schützen, nicht aber erst selbst schaffen und noch weniger selbst wiederherstellen kann.¹¹⁵
Anders könnte sich die Situation aber dort darstellen, wo ein an sich umgangswilliger Elternteil nur durch die Obstruktion des anderen an der Wahrnehmung seiner fortdauernden Eltern Verantwortung gehindert wird. Mit einem solchen Fall hatte sich die Kommission Anfang der 80er Jahre in einer berühmt gewordenen Entscheidung zu befassen, die mit dem Namen des niederländischen Beschwerdeführers Wim Hendn'ks verbunden ist.¹¹⁶
Die Ehe des Beschwerdeführers, aus der ein 1971 geborener Sohn hervorging, war drei Jahre nach dessen Geburt geschieden worden. Das Sorgerecht wurde der Mutter übertragen, die sich zunächst auch bereit erklärte, gelegentliche Besuche des Vaters bei dem Kind zu gestatten. In der Folgezeit lehnte die Mutter jedoch sämtliche Kontakte zwischen Vater und Sohn kategorisch ab, nachdem sie inzwischen einen anderen Mann geheiratet hatte. Vermittlungsversuche blieben erfolglos. Das zuständige Jugendgericht entschied schließlich Ende 1978, den Antrag des Vaters auf Einräumung eines Besuchsrechts zu verwerfen, obwohl er an sich nicht ungerechtfertigt sei. Begründet wurde diese Entscheidung damit, daß die frühere Ehefrau des Beschwerdeführers jede Mitwirkung an einer Besuchsregelung verweigere und deshalb zu befürchten sei, daß eine dennoch angeordnete Umgangsbefugnis dem Wohle des Kindes zuwiderlaufe.¹¹⁷
Während die Kommissionsmehrheit in diesem Fall bedauerlicherweise (noch) eine Verletzung des Art.8 EMRK verneinte und dabei die Weigerung der sorgeberechtigten Mutter kurzerhand mit dem Kindeswohl gleichsetzte, haben immerhin sechs Kommissionsmitglieder einen Verstoß gegen den Anspruch auf Achtung des Familienlebens bejaht. Vier von ihnen haben ihre Gründe hierfür auch in einer ausgesprochen lesenswerten abweichenden Meinung dargelegt.¹¹⁸
Kernpunkt des Sondervotums ist die im einzelnen überzeugend begründete Kritik an der Entscheidung der Mehrheit, die allein aus der ablehnenden Haltung der Mutter eine Rechtfertigung des Umgangsrechtsausschlusses abgeleitet habe.¹¹⁹ Dabei komme aber insbesondere die dynamische Komponente eines fortdauernden Kontaktes zwischen Vater und Sohn für das Kindeswohl zu kurz.¹²⁰ Vor allem dieser Gesichtspunkt, der die Überwindung der zumeist ohnehin unvermeidbaren Anfangsschwierigkeiten in einer für alle Beteiligten schwierigen psychologischen Situation geradezu zur Forderung des Kindeswohls erhebt, verdient Zustimmung. Ein effizienter Anspruch auf Achtung des Familienlebens verlangt es, daß der Staat einem kindeswohlwidrigen Verhalten des Sorgeberechtigten in Ausübung seiner Schutzpflicht mit geeigneten Maßnahmen entgegentritt, anstatt vor ihm - noch dazu aus falsch verstandenen - vermeintlichen Gründen des Kindeswohls faktisch zu kapitulieren.
Es ist das unbestreitbare Verdienst der Kommissionsminderheit, diesen Aspekt im Sondervotum Hendriks auch mit der gebotenen Deutlichkeit herausgearbeitet zu haben. Damit steht zugleich aber fest, daß die bloße Obstruktion des sorgeberechtigten Eltem-teils keinen vor Art.8 Abs.2 EMRK zu rechtfertigenden Ausschluß der Umgangsbefugnis begründen kann. Gerichte, die gleichwohl wie im Fall Hendriks das Gegenteil annehmen, mißachten den Rechtsanspruch des Kindes auf beide Eltern und verletzen die staatliche Schutzpflicht aus Art.8 EMRK.
III. Der Rechtsanspruch des Kindes auf seine Eltern -Positionsbeschreibung anhand der UN-Kinderrechtekonvention
Die Diskussion um eine Novellierung des Familien- und Kindschaftsrechts ist in der Bundesrepublik Deutschland lange Zeit ausschließlich unter rechtspolitischen, dann auch unter verfassungsrechtlichen sowie schließlich allenfalls noch unter sozialwissenschaftlichen Aspekten geführt worden. Internationale Entwicktungen fanden höchstens in Gestalt zaghafter Ansätze zur Rechtsvergleichung¹²¹ Eingang in die Überlegungen. Das Völkerrecht selbst spielte hierbei jedoch keine nennenswerte Rolle.
Für den Gesetzgeber hat sich daran bedauerlicherweise bis zum heutigen Tag nichts geändert. Auch der Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts erwähnt die völkerrechtlichen Vorgaben lediglich (und noch dazu höchst fragmentarisch) an einer einzigen Stelle.¹²²Schlägt man statt dessen die einschlägigen Fachpublikationen auf, wird allerdings schnell deutlich, daß Wissenschaftler, vermehrt aber auch Praktiker zunehmend an internationalrechtlichen Zusammenhängen interessiert sind.¹²³ Maßgeblichen Anteil an dieser begrüßenswerten Entwicklung hat das im Rahmen der Vereinten Nationen abgeschlossene Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989¹²⁴, das oft verkürzt auch nur als UN-Kinderrechtekonvention oder noch kürzer KRK bezeichnet wird.
Obwohl Probleme wie der Mädchenhandel und die Kinderarbeit jedenfalls in Europa den Blick verantwortungsvoller Politiker schon verhältnismäßig frühzeitig über die eigenen Staatsgrenzen hinaus lenkten und dabei das Kind als Gegenstand des völkerrechtlichen Schutzes entdeckten,¹²⁵ ist die KRK doch nach wie vor das einzige umfassende internationale Vertragswerk, das ausschließlich Rechts- und Schutzansprüche von Kindern behandelt.¹²⁶
Die UN-Kinderrechtekonvention steht historisch in der Tradition der "Erklärung der Rechte des Kindes", die die Generalversammlung der Vereinten Nationen bereits am 20. November 1959 verabschiedet hatte.¹²⁷ In dieser Erklärung waren, wenngleich ohne eigentliche völkerrechtliche Verbindlichkeit und ausweislich der Präambel in erster Linie an die Adresse der Eltern, sowie der "Männer und Frauen als Individuen" gerichtet,¹²⁸ in zehn verschiedenen Artikeln Grundsätze des Kindesschutzes niedergelegt. Teilweise handelt es sich dabei um geradezu modern anmutende Forderungen. So heißt es etwa in Art.6, daß das Kind zur vollen und harmonischen Entfaltung seiner Persönlichkeit Liebe und Verständnis brauche; soweit irgend möglich solle es unter der Sorge und der Verantwortung seiner Eltern aufwachsen¹²⁹
Daß die UN-Kinderrechtekonvention auf den Tag genau 30 Jahre nach jener Erklärung am 20. November 1989 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen beschlossen wurde, ist kein Zufall, sondern bewußtes Symbol. Eigentlich hatte der ursprünglich von Polen ausgehende Vorstoß, die "Erklärung der Rechte des Kindes" in eine völkerrechtlich bindende Konvention umzuarbeiten, darauf abgezielt, bereits 1979 anläßlich des "Internationalen Jahrs des Kindes" ein weithin sichtbares Signal zu setzen. Daraus wurde allerdings zunächst nichts: zu zahlreich waren die Bedenken der Staatengemeinschaft gegen ein solches Vorhaben. Schließtich wurde bei der Menschenrechtskommission des Wirtschafts- und Sozialrats der Vereinten Nationen eine Arbeitsgruppe eingerichtet, die sich in langwierigen Verhandlungen dann auch auf einen gemeinsamen Text einigen konnte.¹³⁰ Der Geburtsvorgang der Konvention hatte immerhin ein volles Jahrzehnt in Anspruch genommen.
Ganz im Gegensatz zu diesem eher zähen Start entwickelte sich die KRK in der Folgezeit jedoch vergleichsweise schnell: bereits am 26. Januar 1990, dem ersten Tag, an dem der Konventionstext zur Unterzeichnung aufgelegt wurde, unterschrieben 61 Staaten das Vertragswerk.¹³¹ Heute sind es schon über 180 und damit nahezu sämtliche Staaten der Welt. Dieser rapide Aufschwung verleitet leicht dazu, in Euphorie zu verfallen: das Wort vom "Meilenstein in der Entwicklung des internationalen Rechts" macht die Runde,¹³² die weltweite Akzeptanz wird als Argument für die Hervorhebung der Konvention bemüht:
kein Menschenrechtsabkommen sei in kürzerer Zeit oder von mehr, geschweige denn von allen, Staaten ratifiziert worden.¹³³
Das mag zwar in der Sache durchaus richtig sein. Für denjenigen, der die internationalen Gepflogenheiten kennt, macht aber gerade das die KRK umgekehrt auch "verdächtig". Völkerrechtliche Vereinbarungen, die nach so langwierigen Verhandlungen plötzlich auf scheinbar grenzenlose Zustimmung stoßen, bergen nämlich nicht selten die Gefahr in sich, daß mit dem steigenden Grad der Übereinstimmung umgekehrt das Maß an Verbindlichkeit immer weiter sinkt. In der Ansicht, eine schlechte Einigung sei immer noch besser als gar keine, kommt es so häufig zu einer Infizierung eigentlich bindend gewellter Verträge mit bloßen "soft law"-Charakteristika.¹³⁴ Gerade in jüngster Zeit ist deshalb die ursprüngliche Euphorie bei der Bewertung der UN-Kinderrechtekonvention auch eher einer gewissen Ernüchterung gewichen. So hat etwa Meng vor kurzem die Auffassung vertreten, die KRK sei "kein Musterbeispiel für eine gelungene internationale Gesetzgebung".¹³⁵ Auf diese Frage wird später noch einmal kurz zurückzukommen sein. Als Instrument zur innerstaatlichen Umsetzung sieht die Konvention ein ausdifferenziertes System von Überwachung und Kontrolle vor. Kernpunkt ist dabei die Verpflichtung zur regelmäßigen Berichterstattung über die eingeleiteten oder bereits verwirklichten Maßnahmen. Die Bundesrepublik Deutschland hat ihren Erstbericht im August 1994 vorgelegt,¹³⁶ der nächste Folgebericht steht 1999 an. Der Erstbericht bekräftigt interessanterweise die angebliche Übereinstimmung der deutschen Rechtslage mit den Vorgaben der Kinderrechtekonvention und kommt deshalb zu dem fragwürdigen Ergebnis, daß insofern auch kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf bestehe¹³⁷ Im Vergleich zu anderen völkerrechtlichen Grundrechtskatalogen verfügt die KRK nicht über ein konkretes Rechtsschutzsystem mit der Möglichkeit zur Individualbeschwerde. Die Berichtspflicht ist nicht mehr als der "kleinste gemeinsame Nenner"¹³⁸ und damit eine unübersehbare Schwachstelle der Konvention.¹³⁹
Von den Gewährleistungen der KRK sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Artikel 18 Abs.1, 9 Abs.3, 7 Abs.1 und natürlich die Grundsatznorm des Art.3 Abs.1 von Bedeutung.
1. Der generelle Vorrang des Kindeswohls (Art.3 Abs.1 KRK)
Bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, ist das Wohl des Kindes nach Art.3 Abs.1 KRK ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist.
Die Betonung des Kindeswohls als (allerdings nur "eine" und nicht etwa "die"¹⁴⁰) vorrangig zu berücksichtigende Erwägung mag auf den ersten Blick vielleicht beinahe wie ein Gemeinplatz klingen. Eine solche Wertung würde der wirklichen Bedeutung jener Vorschrift aber nicht gerecht. Durch Art.3 Abs.1 KRK wird das Kindeswohl nämlich zum Leitgedanken der Auslegung und der Anwendung der gesamten Konvention erhoben.¹⁴¹ Maßstab der Entscheidung soll nicht die oft genug gegensätzliche Interessenlage zerstrittener Eltern sein. Im Brennpunkt aller Überlegungen sieht die KRK vielmehr das Kind und sein persönliches Wohlergehen.
Es wäre sicher verfehlt, hieraus allein bestimmte Forderungen für ganz konkrete Situationen ableiten zu wollen. Aber gerade weil die in der Praxis tatsächlich nicht selten ziemlich unreflektierte Bezugnahme auf die Kindeswohlformel zunehmend auf Kritik stößt und immer mehr als ein Mäntelchen enttarnt wird, unter dem sich in Wirklichkeit ganz andere Motive und Interessen verbergen,¹⁴² ist die Betonung in Art.3 Abs.1 KRK alles andere als gering zu schätzen. Der konventionsrechtlich festgeschriebene Vorrang des Kindeswohls hat nämlich einen unübersehbaren Appellcharakter an alle, die mit familien- und kind-schaftsrechtlichen Fallkonstellationen befaßt sind, nicht der schnellen Verlockung einer Zauberformel zu erliegen, sondern diese verantwortungsbewußt auf das zurückzuführen, was sie eigentlich meint: "the best interests ofthe child".
2. Die gemeinsame Verantwortung beider Eltern für die Erziehung und Entwicklung des Kindes (Art.18 Abs.1 KRK)
Die Vertragsstaaten haben sich gemäß Art.18 Abs.1 Satz 1 KRK nach besten Kräften zu bemühen, die Anerkennung des Grundsatzes sicherzustellen, daß beide Elternteile gemeinsam für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind. Ergänzt wird diese Regelung durch Art.18 Abs.1 Satz 3 KRK, der nochmals auf das Wohl des Kindes abstellt und dieses zum Grundanliegen der Eltern erklärt.
Die Betonung der gemeinsamen Elternverantwortung in Art.18 Abs.1 KRK bietet einen bis dahin nur vereinzelt anerkannten völkerrechtlichen Ansatzpunkt für ein gleichberechtigtes Elternbild.¹⁴³ In den Beratungen der Arbeitsgruppe stand deshalb auch insbesondere die (gleiche) Aufgabenverteilung zwischen den Eltern im Mittelpunkt.¹⁴⁴Insofern ist die Feststellung Stöckers, der als deutscher Verhandlungsleiter maßgeblich an der Erarbeitung des Konventionstextes beteiligt war, daß sich die Betonung der gemeinsamen Elternverantwortung gegen traditionelle patriarchalische Rechtsordnungen richte, welche das Personensorgerecht ganz oder überwiegend dem Vater vorbehalten,¹⁴⁵ jedenfalls aus der Entstehungsgeschichte des Art.18 Abs.1 KRK heraus durchaus plausibel und belegbar.
Darin ist jedoch nicht der einzige Regelungsgehalt jener Norm zu sehen. Nichts deutet nämlich darauf hin, daß Art.18 Abs.1 KRK sozusagen nur den Binnenbereich derjenigen Fälle beträfe, in denen die Eltern bereits jetzt gemeinsam das Sorgerecht innehaben. Vom Wortlaut ohne weiteres gedeckt ist vielmehr auch die Annahme, Art. 18 Abs.1 KRK verpflichte die Staaten erst dazu, "nach besten Kräften" ein gemeinsames Sorgerecht vorzusehen. Stellt man dann noch in Rechnung, daß die Konvention durchweg nicht zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern unterscheidet, liegt die Folgerung nahe, daß Art. 18 Abs.1 KRK gerade auch die grundsätzliche Frage des Sorgerechts für nichteheliche wie auch für eheliche Kinder bei Getrenntleben oder Scheidung ihrer Eltern betrifft. Auf diese Weise erhält das Prinzip der gemeinsamen Elternverantwortung unversehens eine völlig neue Dimension.
Von dieser bei Licht betrachtet eigentlich keineswegs außergewöhnlichen Deutung ist die Bundesregierung offenbar selbst völlig überrascht worden, wie das freimütige Eingeständnis Stöckers belegt, daß man bei der Annahme des Artikels in Genf dessen Brisanz so nicht geahnt habe.¹⁴⁶ Indes führt jedoch im Grunde gar kein Weg an der Erkenntnis vorbei, daß aus deutscher Sicht damit auch die Vorschriften der §§ 1671 und 1705 BGB und der diese noch immer dominierende Alleinzuständigkeitsgrundsatz auf den Prüfstand der Kinderrechtekonvention erhoben wurden. Mindestens die Regelung des Sorgerechtes für nichteheliche Kinder in § 1705 S.1 BGB ist auch ersichtlich nicht mit den Vorgaben der KRK vereinbar.¹⁴⁷ Letztlich zeigt gerade die hektische Geschäftigkeit nach dem Bewußtwerden des Problems, zunächst in der Denkschrift der Bundesregierung¹⁴⁸ mit dem eilfertigen Hinweis, daß es Sache der Konventionsstaaten sei, im einzelnen zu regeln, bis wohin die gemeinsame Elternverantwortung reiche und wie die Fälle aussehen, in denen ausnahmsweise zum Wohle des Kindes diese Verantwortung einem Elternteil allein zu übertragen sei, später dann auch quasi zur eigenen Absicherung in dem noch zu erörternden Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland zur Kinderrechtekonvention¹⁴⁹ auf welch tönernen Füßen die Argumentation von offizieller Seite in Wirklichkeit steht.
Art. 18 Abs.1 KRK hat somit durchaus nicht nur Bedeutung für die konkrete Ausgestaltung eines ohnehin bereits bestehenden gemeinsamen Sorgerechtes, sondern insbesondere auch für die zentrale Frage der Möglichkeit zur Begründung einer rechtlich anerkannten gemeinsamen Elternverantwortung. Nicht zuletzt ergibt sich das auch daraus, daß die UN-Kinderrechtekonvention eine inhaltliche Weiterentwicklung der Art. 23 und 24 IP-bürgR¹⁵⁰ darstellt, auf die sie auch bereits in ihrer Präambel ausdrücklich Bezug nimmt. Für den Zivilpakt ist aber in den "General Comments" des UN-Menschenrechtsausschusses eindeutig festgeschrieben, daß den Kindern im Falle der Scheidung ihrer Eltern soweit wie möglich persönliche Beziehungen zu beiden Elterntei-len erhalten werden sollen.¹⁵¹ Das gilt im selben Maße auch für Kinder, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind¹⁵²
3. Das Recht des Kindes auf Fortbestand regelmäßiger Kontakte zu seinen Eltern (Art.9 Abs.3 KRK)
Nach Art.9 Abs.3 KRK achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht. Die Kinderrechtekonvention erkennt damit nicht nur bereits im Wortlaut ein grundrechtlich verfestigtes Umgangsrecht an. Interessant ist vor allem auch die dabei gewählte Konstruktion, die ausdrücklich von einer entsprechenden Rechtsposition des Kindes selbst ausgeht.
Bei den Beratungen in Genf hat Art.9 Abs.3 KRK sein Gesicht gleich mehrfach geändert:
ursprünglich vor allem als Vorschrift zur Familienzusammenführung über Staatsgrenzen hinweg gedacht, dann sehr viel weiter als Sicherstellung des Eltern-Kind-Kontakts in allgemeiner Form konzipiert, wurde die endgültige Fassung erst in zweiter Lesung verabschiedet.¹⁵³ Maßgeblich für die nunmehr gewählte engere Formulierung war insbesondere die Erwägung, eher Staaten Verpflichtungen zu schaffen als individuelle Rechte.¹⁵⁴
In der Literatur wird daraus teilweise die Schlußfolgerung gezogen, daß Art.9 Abs.3 KRK nur die Abwehr staatlicher Eingriffe in die einvernehmlich gestaltete und funktionierende Kontaktbeziehung zwischen Eltern und Kind gewährleiste.¹⁵⁵ Bei einer derart restriktiven Auslegung bliebe die Vorschrift allerdings in ihrem Schutzgehalt nicht nur hinter anderen Garantien der Konvention selbst, sondern vor allem auch hinter Art.23 Abs.4 Satz 1 IP-bürgR¹⁵⁶ zurück, der anerkanntermaßen im Interesse des Kindeswohles auch die Gewährleistung regelmäßiger Eltern-Kind-Kontakte umfaßt, wobei die einseitige Weigerung eines Elternteils zudem keinen Umstand darstellt, der einen Ausschluß dieser Kontakte rechtfertigen könnte.¹⁵⁷
Vom Wortlaut her ist ein so einschränkendes Verständnis weder veranlaßt noch geboten. Art.9 Abs.3 KRK gewährleistet vielmehr in der Tat das Umgangsrecht zwischen dem Kind und seinen leiblichen Eltern als individualreqhtliche Position.
Damit gerät die zweite Komponente der Vorschrift primär in den Blickpunkt des Interesses, nämlich die Ausgestaltung des Eltern-Kind-Kontaktes als eigene Rechtsposition des Kindes selbst. Der 59. Deutsche Juristentag hat 1992 in Hannover eben dies für das deutsche Recht gleichfalls gefordert¹⁵⁸ Demgegenüber hat der Gesetzgeber das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils in § 1634 Abs.1 Satz 1 BGB bislang aber eindeutig als rein elterliche Rechtsposition definiert. Bei nichtehelichen Kindern steht der Mutter insofern sogar ein Bestimmungsrecht zu; gegen den Willen der Mutter erhält der Vater gemäß § 1711 Abs.2 BGB nur dann die Befugnis zum persönlichen Umgang, wenn dieser dem Wohle des Kindes positiv dient. Diese merkwürdige Unterscheidung hat in der Literatur allen Ernstes zu der Feststellung geführt, wegen des Bestimmungsrechtes der Kindesmutter erkenne § 1711 BGB dem Vater gar kein Recht zu.¹⁵⁹
Bei dieser Ausgangslage geht wohl kein Weg an der Feststellung vorbei, daß die Vorschriften der §§ 1634 und 1711 BGB mit den Vorgaben der Kinderrechtekonvention nicht vereinbar sind.¹⁶⁰ Das mit der Erwägung in Abrede stellen zu wollen, daß für die Konvention nur das Ergebnis, nämlich der unmittelbare Eltern-Kind-Kontakt, nicht aber die Rechtskonstruktion zähle, mit der dieses Ergebnis erreicht wird,¹⁶¹ steht nicht mehr auf dem Boden einer vertretbaren und an objektiven Kriterien orientierten Auslegung. Ähnlich abwegig ist es, die Einschlägigkeit des Art.9 Abs.3 KRK deshalb zu verneinen, weil sich die Konvention angeblich gar nicht mit der familienrechtlichen Stellung des nichtehelichen Kindes befasse.¹⁶²
Von Jopt stammt das Wort, der "staatliche Umgang mit dem Umgang" sei Prüf- wie Stolperstein allen Kindschaftsrechts, weil er den Kern kindlicher Gefühls- und Lebenswelt trifft.¹⁶³Der vorliegende Entwurf eines Kindschaftsrechtsreformgesetzes will eben dieses Umgangsrecht zwischen ehelichen wie nichtehelichen Kindern und ihren Eltern jetzt einheitlich in einem neuen § 1684 BGB-E regeln. Erneut soll das Umgangsrecht aber allein als Rechtsposition der Eltern normiert werden¹⁶⁴ Ein eigenes Umgangsrecht des Kindes lehnt der Entwurf ausdrücklich ab.¹⁶⁵
Demgegenüber haben die Länder zu diesem Punkt im Bundesrat in erfreulich eindeutiger Weise Stellung genommen und die fehlende Ausgestaltung zumindest auch zum Recht des Kindes als einen Mangel bezeichnet.¹⁶⁶Zugleich fordert der Bundesrat unter ausdrücklichem Hinweis auf Art.9 Abs.3 KRK die Klarstellung, daß das Kind nicht Objekt eines fremden Rechts sei, sondern selbst das Recht habe, bei einer Trennung von seinen Eltern zu ihnen regelmäßige persönliche und unmittelbare Kontakte zu pflegen.¹⁶⁷
Weil eine Schwalbe bekanntlich noch keinen Sommer macht, ist auch diese eine (und einzige) Bezugnahme auf die geltenden völkerrechtlichen Verpflichtungen in der ganzen Stellungnahme des Bundesrates nicht dazu angetan, das Bild insgesamt freundlicher zu gestalten. Geradezu symptomatisch ist es allerdings, daß es die Bundesregierung sogar in ihrer Gegenäußerung hierzu noch nicht einmal für nötig befindet, auch nur mit einem Wort auf die Argumentation hinsichtlich der KRK einzugehen.¹⁶⁸Da der Regierung eine so deutlich zur Schau getragene Ignoranz vernünftigerweise kaum unterstellt werden kann, ist dieses Schweigen eigentlich nur mit einem schlechten Gewissen zu erklären. Besser wird es dadurch jedoch auch nicht.
Angesichts der insoweit klaren Vorgaben der Kinderrechtekonvention bleibt der deutsche Gesetzgeber somit auch künftig hinter seinen internationalen Verpflichtungen zurück. Bezeichnend an diesem ernüchternden Befund ist nicht nur das Ergebnis als solches. Bezeichnend ist vor allem auch, daß die völkerrechtlichen Aspekte auf politischer Ebene in der gesamten Diskussion so gut wie keine Beachtung gefunden haben.¹⁶⁹
4. Das Recht auf Betreuung durch die eigenen Eltern (Art.7 Abs.1 KRK)
Im vorliegenden Kontext ist schließlich auch noch die Vorschrift des Art.7 Abs.1 KRK zu erwähnen, die einem Kind nicht nur das Recht gewährt, soweit möglich seine Eltern zu kennen, sondern auch von diesen betreut zu werden. Da der Vorrang der Eltern bei der Erziehung ihrer Kinder bereits an anderer Stelle der Konvention mehrfach anerkannt wird, ist eine inhaltliche Neuerung damit allerdings nur verbunden, soweit es um den Anspruch auf Kenntnis der eigenen Identität geht.¹⁷⁰
Art.7 Abs.1 KRK entfaltet seine eigentliche Bedeutung deshalb in erster Linie dort, wo eben dieser Anspruch in Frage steht, nämlich vor allem bei Adoptionsfällen. Insofern ist es nur folgerichtig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der gerade einen solchen Adoptionsfall betreffenden Keegan-Entscheidung auf Art.7 KRK abgestellt hat. um an den Grundsatz zu erinnern, daß ein Kind so weit wie möglich das Recht hat, von seinen Eltern versorgt zu werden,¹⁷¹ obwohl sich dasselbe Ergebnis ohne weiteres auch aus Art. 18 Abs.1 KRK hätte ableiten lassen.
5. Exkurs: Die Bedeutung der UN-Kinderrechtekonvention für das innerstaatliche Recht
Obwohl völkerrechtliche Verträge wie die UN-Kinderrechtekonvention grundsätzlich nur zwischen Völkerrechtssubjekten, in diesem Falle Staaten, gelten, können sie doch auch Individuen Rechte verleihen oder Pflichten auferlegen, die dann von diesen den Vertragsstaaten gegenüber geltend zu machen sind¹⁷² Voraussetzung hierfür ist allerdings, daß die völkerrechtlichen Vorschriften innerstaatlich unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind. Nur in diesem Fall können Gerichte oder Verwaltungsbehörden aus der völkerrechtlichen Norm selbst ohne Zwischenschaltung eines weiteren nationalen Aktes Rechtsfolgen für die Lösung eines konkreten Falles ableiten ¹⁷³
Fehlt es hingegen an dieser unmittelbaren Anwendbarkeit, bleibt dem innerstaatlichen Gericht oder der Verwaltungsbehörde nur die Möglichkeit, zugleich aber auch die Verpflichtung zur völkerrechtskonformen Auslegung, wo immer das nationale Recht hierfür in den Grenzen seines möglichen Wortsinns auslegungsfähige Spielräume eröffnet¹⁷⁴ Ist die entscheidungserhebliche Rechtsnorm innerstaatlich allerdings so formuliert, daß eine Interpretation im Sinne der völkerrechtlichen Vorgaben unmöglich ist, bleibt zunächst nur die unbefriedigende Erkenntnis einer Divergenz zwischen den völkerrechtlichen Vorgaben auf der einen und ihrer innerstaatlichen Umsetzung auf der anderen Seite. Wie diesem Dilemma in der konkreten Rechtsanwendung überhaupt beizukommen ist, gehört zu den schwierigsten Fragen überhaupt.¹⁷⁵
Im Falle der UN-Kindörrechtekonvention hat die Bundesregierung bei der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde ausdrücklich erklärt, daß sie die Ratifizierung des Übereinkommens zum Anlaß nehmen werde, Reformen des innerstaatlichen Rechts in die Wege zu leiten, die dem Geist des Übereinkommens entsprechen und die sie nach Art.3 Abs.2 KRK für geeignet hält, dem Wohlergehen des Kindes zu dienen. Zu den geplanten Maßnahmen gehöre insbesondere eine Neuordnung des Rechts der elterlichen Sorge für Kinder, deren Eltern keine Ehe eingegangen sind, als verheiratete Eltern dauernd getrennt leben oder geschieden sind. Hierbei werde es darum gehen, auch in solchen Fällen die Voraussetzungen für die Ausübung der elterlichen Sorge durch beide Eltern zu verbessern.¹⁷⁶
Daneben findet sich dort aber auch nur einen Satz weiter die zwischenzeitlich viel diskutierte Erklärung, "daß das Übereinkommen innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung findet. Es begründet völkerrechtliche Staatenverpflichtungen, die die Bundesrepublik Deutschland nach näherer Bestimmung ihres mit dem Übereinkommen übereinstimmenden innerstaatlichen Rechts erfüllt".¹⁷⁷ Das heißt im Klartext nichts anderes, als daß die unmittelbare Anwendbarkeit der Kinderrechtekonvention gerade ausgeschlossen sein soll¹⁷⁸
Ob ein solcher Vorbehalt überhaupt zulässig ist oder nicht, wird in der Literatur ausgesprochen kontrovers diskutiert ¹⁷⁹ Ausgangspunkt hierfür ist Art.51 Abs.2 KRK. Danach sind Vorbehalte unzulässig, die mit Ziel und Zweck der Kinderrechtekonvention unvereinbar sind. Gerade das wird von den Kritikern der deutschen Erklärung aber ins Feld geführt: die Gewährung eigener Rechte des Kindes durch die Konvention auf der einen Seite sei unvereinbar mit deren gleichzeitiger Rücknahme durch die deutschen Vorbehalte auf der anderen Seite.¹⁸⁰
Diese Argumentation hat in der Tat vieles für sich. Darüber hinaus stellt sich aber vor allem auch die Frage, warum sich die Bundesregierung trotz ihrer selbstgerechten Bewertung in der Denkschrift, daß die KRK Standards setze, die in Deutschland bereits verwirklicht seien,¹⁸¹ durch diese Vorbehaltserklärung, die Eva Marie von Münch nicht ohne Grund "mehr als peinlich" genannt hat,¹⁸²international so bloßstellen mußte. Es bleibt nur zu hoffen, daß die von Regierungsvertretern während der Verhandlung über den Erstbericht der Bundesrepublik Deutschland im UN-Ausschuß für die Rechte des Kindes im November 1995 in Genf gegebene Zusage, die bei der Ratifizierung geäußerten Vorbehalte zu überprüfen, nunmehr auch zügig eingelöst und im Sinne einer Rücknahme umgesetzt wird¹⁸³
Auch wenn der deutsche Vorbehalt damit wohl in absehbarer Zeit der Rechtsgeschichte angehören wird, steht die unmittelbare Anwendbarkeit der Konventionsbestimmungen aber noch nicht ohne weiteres fest. Hierfür ist nämlich außerdem erforderlich, daß die entsprechende Norm ausreichend präzise sein muß, um sie innerstaatlich überhaupt vollziehen zu können.¹⁸⁴ Gerade bei Art. 18 Abs.1 KRK, wo den Staaten nur die Verpflichtung auferlegt wird, sich nach besten Kräften zu bemühen, kann man daran durchaus ernstlich zweifeln.¹⁸⁵
Letztlich sollte man gerade diese Frage aber auch nicht überbewerten: immerhin bleibt nämlich in jedem Fall sowohl die völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland, ihre innerstaatliche Rechtsordnung bei Widersprüchlichkeiten den Vorgaben der Konvention anzupassen, wie auch die Verpflichtung der Gerichte und Verwaltungsbehörden zur konventionskonformen Auslegung des derzeit geltenden Rechts. Beide Ansatzpunkte bieten genügend Mittel und Wege, um die Kinderrechtekonvention innerstaatlich zu verwirklichen ¹⁸⁶ Hierzu ist im Grunde nur eines erforderlich, nämlich den Staat beim Wort und ihn damit zugleich auch in die Pflicht zu nehmen.
IV. Schluß
Sowohl die EMRK als auch die UN-Kinderrechtekonvention gehen eindeutig von dem Grundsatz aus, daß jedes Kind ein Recht auf beide Eltern hat, in das nur dann von Staats wegen eingegriffen werden darf, wenn es eben zum Schütze des Kindes selbst erforderlich ist. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, diesen Grundsatz innerstaatlich zu verwirklichen. Daß das geltende Recht insofern deutliche Defizite aufweist, liegt auf der Hand.
Umso unverständlicher ist es deshalb, wenn von offizieller Seite bisweilen noch immer so getan wird, als ob das deutsche Familien- und Kindschaftsrecht mit den internationalen Vorgaben in Einklang stünde.¹⁸⁷ Nicht weniger unverständlich ist es dabei, daß der Entwurf der Bundesregierung für ein KindRG auf immerhin 146 Druckseiten von der EMRK überhaupt keine Notiz nimmt und auch die UN-Kinderrechtekonvention nur en passant in den Vorbemerkungen kurz erwähnt.¹⁸⁸ Und unverständlich ist es schließlich auch, der KRK lediglich "Impulse für innerstaatliche Reformen" zuzubilligen,¹⁸⁹ obwohl es sich um echte Verpflichtungen handelt.
"Wenn es ums Sorgerecht geht, entscheiden viele deutsche Gerichte nationalistisch", hat Christine Brinck vor kurzem in der "Zeit" geklagt.¹⁹⁰ Damit darf es auch im Interesse der Bundesrepublik Deutschland auf Dauer aber nicht sein Bewenden haben. Zu den natürlichen Vorgegebenheiten des Rechts gehört es, daß jedes Kind zwei Eltern hat.¹⁹¹ Nur:
kann oder darf die Justiz politische Versäumnisse überhaupt von sich aus einfach korrigieren? Ist sie wirklich der "Reparaturbetrieb der Politik"?¹⁹² Ist sie damit nicht schlicht überfordert? Und entläßt man so nicht auch den Gesetzgeber kurzerhand aus seiner Pflicht?
Nach dem rechtsstaatlichen Verständnis von Gewaltenteilung ist für die Gestaltung des Rechts aber immer noch primär der Gesetzgeber selbst berufen. Dieser wäre allerdings sicher gut beraten, auf die zahlreichen unbeantworteten Fragen im deutschen Kindschaftsrecht endlich zeitgerechte und vor allem völkerrechtskonforme Antworten zu geben¹⁹³

Anhang / Verzeichnis / Fussnoten
*) Ausführliche und um Fußnoten ergänzte Fassung eines Vortrags, den der Verfasser in gekürzter Form im Rahmen der Tagung "Reformstau im Familienrecht: Die Verantwortungsgemeinschaft der Eltern gegenüber ihrem Kind" am 24. August 1996 in der Evangelischen Akademie Iserlohn gehalten hat. Die Vortragsform wurde weitgehend beibehalten.
1)Peter Rosegger, Die Schriften des Waldschulmeisters (1875), zitiert nach Büchmann, Geflügelte Worte, 4. Auflage (1974), S. 191
2) Mehr als jede dritte neu geschlossene Ehe endet mittlerweile vor dem Familiengericht: 1994 standen 440.244 Eheschließungen immerhin 166.052 Scheidungen gegenüber (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts - Kindschaftsrechtsreformge-setz, KindRG, BT-Drucksache 13/4899, S.35). Die Scheidungsrate beträgt somit 37,7 %. Interessant ist, daß sich insoweit zwischen den alten und den neuen Bundesländern nunmehr deutlichere Unterschiede abzuzeichnen scheinen als bisher (alte Länder: 36,9 %, frühere DDR: 43,6 %). Nach neuesten Presseberichten ist 1995 bei knapp 170.000 Scheidungen erneut eine Steigerungsrate um 2 % im Vergleich zum Vorjahr zu verzeichnen (Rhein-Neckar-Zeitung vom 28. August 1996: „Hochkonjunktur für Scheidungsrichter").
3) Rhein-Neckar-Zeitung vom 28. August 1996 aaO (o.Fußn.2). 1994 waren exakt 135.318 Kinder betroffen (Entwurf eines KindRG aaO, o.Fußn.2, S. 36). In den alten Bundesländern war das damals in etwas mehr als der Hälfte (51,1 %) aller Scheidungsverfahren, in den neuen Bundesländern sogar in 70,1 % der Fall.
4) So bereits die Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 8/2788, S.63), obwohl eine Sachverständigenanhörung vor eben diesem Gremium zuvor zu einer mehrheitlichen Befürwortung der gemeinsamen Sorge geführt hatte: vgl. hierzu Fehmel, Ist das Verbot des gemeinsamen elterlichen Sorgerechts nach der Scheidung (§ 1671 Abs. l V S.1 BGB) verfassungswidrig?, FamRZ 1980, 758. Die Anhörung ist ausführlich dokumentiert in: Presse- und Informationszentrum des Deutschen Bundestages (Hrsg.), Zur Sache 1/78, Elterliches Sorgerecht.
5) BVerfG (1 BvL 25, 38, 40/80 und 12/81), BVerfGE 61, 358 = NJW 1983, 101 = FamRZ 1982, 1179 = DAVorm 1982, Sp.1055
6) Deutliche Kritik an dieser in der Tat unverständlichen Haltung des Gesetzgebers etwa jüngst erst wieder bei Peschel-Gutzeit, Offener Regelungsbedarf im Kindschaftsrecht, FuR 1995, 85 (85 f). Vgl. in diesem Zusammenhang auch den keineswegs unberechtigten Hinweis von Coester (Anmerkung zu BVerfG 1 BvL 25/80 u.a., EuGRZ 1982, 434), daß sich ein längeres Abwarten zum Zwecke des Erfahrungsgewinns verbiete, damit die Kinder nicht zum Gegenstand rechtlicher Experimente würden.
7) Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2), S.37
8) Die Spanne reicht von 23,99 % im Saarland über 23,03 % in Baden-Württemberg bis hin zu 7,04 % in Thüringen und gar nur 5,82 % in Mecklenburg-Vorpommern; vgl. Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2), S.37; zur justizstatistischen Sondererhebung jetzt auch:
Recken, Der Paradigmenwechsel bei der elterlichen Sorge, DAVorm 1996, Sp.671 ff.
⁹⁾Besonders pointiert hierzu Jopt, Anmerkungen zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (208), der von einer faktisch längst sinnentleerten Leerformel spricht, "mit der sich bis heute alle, aber auch wirklich alle nur vorstellbaren Maßnahmen - wirklich schützende ebenso wie unsinnige, absurde, ja selbst nachweisbar kindesschädliche - rechtfertigen lassen".
10)Jopt, ZfJ 1996, 203 (206)
11)Rupp-von Brünneck, Zur Einführung in das neue Recht der nichtehelichen Kinder, StAZ 1970, 226
12) § 1589 Abs.2 BGB a.F. Das BVerfG(E 58, 377, 389) stellte schließlich im Jahre 1981 nachträglich die Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift fest, wobei es allerdings gleichwohl verwundem muß, daß eine solche Regelung den Erlaß des Grundgesetzes überhaupt so lange überdauern konnte (vgl. hierzu auch Peschel-Gutzeit/Jenckel, Gleichstellung von ehelichen und nichtehelichen Kindern -Altfälle, FuR 1996, 129/130 mit dem interessanten Hinweis, daß der renommierte Verfassungsrechtler Anschütz bereits 1933 die Auffassung vertreten hatte, § 1589 Abs.2 BGB sei mit Art. 121 WRV nicht zu vereinbaren, aaO Fußn.16).
13) Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder (Nichtehelichengesetz - NEG) vom 19. August 1969, BGBI. l S. 1243
14) § 1719 BGB. Peschel-Gutzeit/Jenckel (FuR 1996, 129/131) weisen insofern auf die Kuriosität hin, daß sich die frauenfeindliche Einstellung des BGB-Gesetzgebers um die Jahrhundertwende nunmehr beim Sorgerecht zu Gunsten der Frau auswirke. Im Vergleich zu den Rechtsentwicklungen im europäischen Ausland ist es sicher nicht verfehlt, insoweit von einem Anachronismus zu sprechen (Meixner, FuR 1996, 14).
15)BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1944; vgl. hierzu auch Brötel, Das alleinige Sorgerecht der Mutter für ihr nichteheliches Kind - ein grundrechtswidriges Dogma?, NJW 1991, 3119.
16) Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2) S.58
17) Vgl. Rupp-von Brünneck StAZ 1970, 226 (227)
18)Krüger, Uneheliche Kinder, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Vierter Band, 1. Halbband, Berlin 1960, 325 (363 f)
19) Vgl. Zeidler, Ehe und Familie, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (1983), 555 (562); Herzog, Schutz von Ehe und Familie durch die Verfassung, in: Gesellschaft für Rechtspolitik Trier (Hrsg.), Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1988, 15 (16); Strätz, Rechtsfragen des Konkubinats im Überblick, FamRZ 1980, 301 (302).
20) Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2) S.37
21) Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2), S.38. Umfangreiches Zahlenmaterial hierzu auch bei Erler, Nicht-eheliche Lebensgemeinschaften zwischen Alternative und "Normalität". FuR 1996, 10 ff.
22) Peschel-Gutzeit/Jenckel (FuR 1996, 129/137) bemerken insofern auch zum aktuellen Entwurf eines KindRG, daß von einem Ruhmesblatt in der Geschichte der Familien-rechtsreformen nicht gesprochen werden könne. Vgl. hierzu auch die zwar ehrliche, zugleich aber doch ernüchternde Feststellung des Bundesministers der Justiz Prof. Dr. Schmidt-Jortzig, daß es fast ein halbes Jahrhundert gedauert habe, bis die Zeit dafür reif gewesen sei, das Verfassungsgebot des Art.6 Abs.5 GG im Gesetzesbereich endlich zu erfüllen; ohne den Einigungsvertrag wäre man wahrscheinlich immer noch nicht so weit (696. Sitzung des Bundesrates am 3. Mai 1996, DAVorm 1996, Sp.544/548).
23) Europäische Konvention zum Schütze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, BGBI. 1952 II S.685 mit Berichtigung S.953
24) Convention on the Rights ofthe Child vom 20. November 1989, BGBI. 1992 II S.121, 990. Der deutsche Vertragstext ist etwa veröffentlicht in RdJB 1991. 87 ff. FamRZ 1992. 253 ff und ZfJ 1995, 220 ff.
25) Vgl. etwa Herdegen, FamRZ 1993, 374 (379) oder die Ausführungen von Stöcker, Auslegung der Kinderkonvention, RdJB 1991, 75 ff und ders.. Die UNO-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, 245 ff, die sich allerdings durch eine unübersehbare Polemik über weite Strecken selbst disqualifizieren. Berechtigte Kritik an der Wonwahl "Kinderkonvention" jetzt auch bei Kiehl/Salgo, Zum Bericht der Bundesrepublik Deutschland vom August 1994 an die Vereinten Nationen gemäß Artikel 44 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, RdJB 1995, 196.
26) Immerhin schimmerte aber zumindest bei der Entscheidung des BVerfG zur Ehelicherklärung 1991 bereits "ein kindlicher Verfassungsrechtsanspruch auf Zuerkennung des Sorgerechts hindurch", wie Dickmeis (Familienrecht im Wandel, DAVorm 1991, Sp.705/709) treffend angemerkt hat. Vgl. in diesem Zusammenhang auch den Vorschlag von Koeppel (Schutz der Eltern-Kind-Beziehung, DAVorm 1995, Sp.559/561), das BGB um einen neuen § 1618 b zu ergänzen, der den Erhalt und die Förderung der Beziehungen des Kindes zu seinen beiden Elternteilen diesen insbesondere bei Trennung und Scheidung zur obersten Pflicht macht.
27)Diederichsen, Zur Reform des Eltern-Kind-Verhältnisses, FamF^Z 1978, 461 (462)
28) Bemerkenswert insoweit auch die Empfehlung des 11. Deutschen Familiengerichtstages, daß bei allen kindeswohlbezogenen Entscheidungen die Europäische Menschenrechtskonvention mit der dazu ergangenen Judikatur des EGMR zur Auslegung und Anwendung heranzuziehen sei (A II a, NJW 1996, 1458/1459).
29) AG Groß-Gerau, FamRZ 1993, 462 = DAVorm 1993, 200. Die Entscheidung wurde später vom OLG Frankfurt (FamRZ 1993, 1352) aufgehoben. Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde ist vom BVerfG zur Entscheidung angenommen worden (vgl. Rummel, Die Rechtsprechung zum Sorgerecht aus den Jahren 1993/94, RdJB 1995, 216/220). Das AG Groß-Gerau hat 1993 und 1994 in weiteren Entscheidungen erneut an seiner Linie festgehalten (FamRZ 1993, 922 = NJW-RR 1994, 70; ZfJ 1994, 293).
30) Urteil vom 16. September 1993, vgl. hierzu Rummel, RdJB 1995, 216 (220).
31) AG Bremen, FamRZ 1994, 397 = DAVorm 1994, Sp.113 = NJW 1994, 1432 (Leitsatz). Das LG Lüneburg (Beschluß vom 1. November 1994, FamRZ 1995, 317 = NJW
1995. 416 L), das AG Freiburg (Beschluß vom 4. November 1994, 14 X 985/94) und das AG Gütersloh (StAZ 1995, 148) sind zwischenzeitlich gefolgt. Eine Entscheidung des BVerfG steht nach wie vor aus.
32) OLG Köln, DAVorm 1992, Sp.1124 (1125)
33) LG Essen, FamRZ 1994, 399. Dieser merkwürdige Standpunkt wird bereits in der Denkschrift der Bundesregierung vertreten: BT-Drucksache 12/42, 29 (34 f). Im selben Sinne auch: Stöcker, RdJB 1991, 75 (79). Zu Recht kritisch hierzu: Recken, ZfJ 1994, 449 (455 f).
34) LG Paderborn, ZfJ 1995, 293 (294). Der in der redaktionellen Überschrift enthaltene Hinweis auf eine (gar nicht existente) "UN-Menschenrechtskonvention" (statt auf die in der Entscheidung in Wirklichkeit angesprochene Europäische Menschenrechtskonvention) zeigt exemplarisch, wo die eigentlichen Probleme im Spannungsfeld zwischen Kindschaftsrecht und Völkerrecht liegen.
35) OLG Köln, FamRZ 1993, 1243
36) OLG Celle, FamRZ 1994, 1057 (1058 f)
37) AG Kamen, Beschluß vom 14. April 1995, DAVorm 1995, Sp.752 ff ("Kamen l"); hierzu: Meixner, Gemeinsames Sorgerecht der Eltern für ein nichteheliches Kind?, FuR 1996. 14 ff; AG Kamen, Beschluß vom 4. August 1995, DAVorm 1995, Sp.1069 ff = NJW-RR 1996, 199 ff ("Kamen II").
38) Vgl. statt aller die auch in Deutschland viel beachtete Entscheidung des Tribunal de Grande Instance Rochefort-sur-Mer vom 27. März 1992, in der den Eltern eines nichtehelichen Kindes gegen den Buchstaben des französischen Code Civil unter Berufung auf die EMRK das gemeinsame Sorgerecht eingeräumt wurde: Recueil Dalloz (D.) 1993, 174 = La Semaine Juridique 1992, 238 (884-21885). Hierzu: Schwenzer, Elterliche Sorge für nichteheliche Kinder im Lichte internationaler Konventionen, ZEuP 1994, 673 ff; Koeppel, Die gemeinsame elterliche Sorge bei Scheidung im Lichte der EMRK und des UN-Zivilpaktes, DAVorm 1993, Sp. 601 (607).
39) Stand der letzten Mitteilung des Europarates: 6. Mai 1996.
40) Einhellige Auffassung; vgl. statt aller etwa: Fahrenhorst, Familienrecht und Europäische Menschenrechtskonvention (1994), Teil B, B A II 1, S. 276: "Jugendliches Alter bzw. Minderjährigkeit stehen der Grundrechtsträgerschaft oder -mündigkeit nicht im Wege". Davon zu trennen ist allerdings die weitere Frage, ob ein Kind auch selbst berechtigt ist, diese Grundrechtsposition - gegebenenfalls sogar gegen den Willen seiner gesetzlichen Vertreter - im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens oder durch die Erhebung einer In-dividualbeschwerde vor den Organen der EMRK in Straßburg geltend zu machen (vgl. hierzu etwa Wildhaber/Breitenmoser, IntKommEMRK, 1992, Art.8 Rz 39 und 40 m.w.N.).
41) Vgl. statt aller Düng in: Maunz/Düng/Herzog/Scholz, GG, Art.1 Rz 59 m.w.N. Das BVerfG hat den Grundrechtskatalog der EMRK allerdings in mehreren Entscheidungen von anderen völkerrechtlichen Verträgen abgehoben und damit unübersehbar aufgewertet. So heißt es in einem viel zitierten Beschluß vom 26. März 1987 (BVerfGE 74, 358/370) wörtlich: "Bei der Auslegung des Grundgesetzes sind auch Inhalt und Entwicklungsstand äer Europäischen Menschenrechtskonvention in Betracht zu ziehen. (...) Deshalb dient insoweit auch die Rechtsprechung des EGMR als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes" (die Hervorhebungen stammen vom Verf.). Diese bemerkenswerte Rechtsprechung, die durch den Hinweis auf den Entwicklungsstand der EMRK auch eine dynamische Komponente umfaßt, ist zwischenzeitlich mehrfach bestätigt worden (vgl. insbesondere BVerfG, NJW 1990, 2741/2742; BVerfGE 83, 119/128; 88, 103/112).
42) Wiener Übereinkommen über das Recht der völkerrechtlichen Verträge (Vienna Convention on the Law of Treaties) vom 23. Mai 1969, UN Doc. A/CONF. 39/27; vgl. auch BGBI. 1985 II S. 926. Die Bundesrepublik Deutschland hat das Abkommen erst 1987 ratifiziert: BGBI. 1987IIS.757.
43) Vgl. hierzu im einzelnen Brötef, Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge im Lichte der Wiener Vertragsrechtskonvention, JURA 1988, 343 ff.
44) Vgl. etwa B 6833/74 {Paula und Alexandra Marckx v. Belgien), Bericht der Kommission nach Art.31 EMRK vom 10. Dezember 1977, para.69, DAVorm 1978, Sp. 518 (524). Hierzu auch statt aller: Wifdhaber/Breitenmoser, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention (IntKommEMRK), Art.8 Rz 21 m.w.N., sowie Palm-Risse, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie (1990), Zehntes Kapitel, l, S. 195.
45) In diesem Sinne bereits die bekannte P^ncters-Entscheidung der Kommission vom 11. Januar 1961, Yearbook of the European Convention on Human Rights 1961, 139 (141):"... to establish a common public order ofthe free democracies of Europe ...".
46) Vgl. hierzu auch Matscher, Die Methoden der Auslegung der EMRK in der Rechtsprechung ihrer Organe, in: Schwind (Hrsg.), Aktuelle Fragen zum Europarecht aus der Sicht in- und ausländischer Gelehrter (1986), 102 (112). Das schließt gewisse Wechselwirkungen zwischen dem innerstaatlichen Recht auf der einen und dem Völkerrecht auf der anderen Seite bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge nicht generell aus (hierzu ausführlich: Ress, Wechselwirkungen zwischen Völkerrecht und Verfassung bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge, Berichte DGVR 23 (1982), 7 ff; Ganshof van der Meersch, Die Bezugnahme auf das innerstaatliche Recht der Vertragsstaaten in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuGRZ 1981, 481 ff), bedingt aber doch stets einen besonderen Blick auf die Spezifika der jeweiligen Rechtsquelle.
47) Das wird in der Entscheidung des LG Köln vom 5. September 1995, die sich mit dem Umgangsrecht des biologischen Vaters mit seinem als ehelich geltenden (und deshalb gerade nicht nichtehelichen) Kind befaßt, eindeutig verkannt (NJW 1996, 1415/1416).
48) Statt aller: Johnston u.a. v. Irland, Urteil des Gerichtshofs vom 18. Dezember 1986, EuGRZ 1987, 313 (317) m.w.N.
49) Nachweise im einzelnen etwa bei Brötef, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), Allgemeiner Teil, Erstes Kapitel, IV 2 a aa, S.48 und Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäß Art.8 EMRK (1986), S. 109 f.
50) Bislang ist der Rechtsschutz zwei judiziellen Organen übertragen, der Europäischen Kommission für Menschenrechte und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, beide mit Sitz in Straßburg. Art.25 EMRK sieht auf der Basis einer Unterwerfungserklärung ausdrücklich die Möglichkeit der Individualbeschwerde vor, die in weiten Teilen mit der deutschen Verfassungsbeschwerde vergleichbar ist. Durch das 11. Zusatzprotokoll (vgl. hierzu das deutsche Vertragsgesetz vom 24. Juli 1995, BGBI. II S.578), das im Mai 1994 zur Zeichnung aufgelegt und von der Bundesrepublik Deutschland bereits ratifiziert wurde, soll das Rechtsschutzverfahren künftig grundlegend umgestaltet werden. Kernpunkt ist der Wegfall der Vorprüfung durch die Kommission und die Errichtung eines neuen ständigen Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, wobei es auch keiner gesonderten Unterwerfungserklärung mehr bedarf.
51) E 514/59 (Xv. Österreich), Zulässigkeitsentscheidung der Kommission vom 5. Januar 1960, YB 3 (1960), 196 (204)
52) E 1475/62 (Xv. BR Deutschland), Zulässigkeitsentscheidung der Kommission vom 24. Juli 1963, CD 11,47(48)
53)Paula und Alexandra Marckx v. Belgien, Urteil vom 13. Juni 1979, Ser.A, Vol.31 = NJW 1979, 2449 = FamRZ 1979, 903 = DAVorm 1980, Sp.265 = EuGRZ 1979, 454
54) Ser.A, Vol.31, para.31; allgemein zum Familienleben der leiblichen Eltern mit ihren nichtehelichen Kindern auch: Wildhaber, IntKommEMRK, Art.8 Rz 355 ff (Mutter) und 366 ff (Vater).
55)Joseph Keegan v. Irland, Urteil vom 26. Mai 1994, Ser.A, Vol.291 = FamRZ 1995, 110 = NJW 1995, 2153 = EuGRZ 1995, 113. Vgl. hierzu auch Fahrenhorst, Die Rechtsstellung des Vaters bei Inkognito-Adoption seines nichtehelichen Kindes, FuR 1995, 107;
Rudolf, Zur Rechtsstellung des Vaters eines nichtehelichen Kindes nach der EMRK, EuGRZ 1995, 110; Brötel, Die grundrechtliche Stellung des Vaters bei der Adoption seines nichtehelichen Kindes durch Dritte, FamRZ 1995, 72; Reeken, Eine Bemerkung zum Fall Keegan gegen Irland und seine Auswirkungen auf das BGB, ZfJ 1996, 10.
56)Keegan v. Irland, Urteil vom 26. Mai 1994, Ser.A, Vol.291, para.44; ebenso: Kroon u.a. v. Niederlande, Urteil vom 27. Oktober 1994, Ser.A, Vol.297-C, para.30
57) E 9993/82 (X v. Frankreich), Zulässigkeitsentscheidung der Kommission vom 5. Oktober 1982, DR 31, 241 = EuGRZ 1983, 425 (bei Bleckmann Nr. 62); vgl. hierzu auch Fahrenhorst aaO (o.Fußn.40), Teil A, C l 2 b bb, S.104 m.w.N.
58) E 9867/82 (Xv. Vereinigtes Königreich), Zulässigkeitsentscheidung der Kommission vom 7. Dezember 1982, EuGRZ 1983, 424 (bei Bleckmann Nr.60); Fahrenhorst aaO (o.Fußn.40), Teil A, C I 2 b ee, S.110.
59) Abweichende Meinung des Kommissionsmitglieds Scheriners im Bericht nach Art 31 EMRK zu der Beschwerde B 11373/85 (Enksson v Schweden), A 3, S 64, insoweit in EuGRZ 1988, 572 ff leider nicht mit abgedruckt
60) Nachweise bei Brotel aaO (o Fußn 49), Allgemeiner Teil, Erstes Kapitel, IV 2 a aa, S 51
61)Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte (1905), S 87 (94 ff)
62)Olsson (Nr1) v Schweden, Urteil des Gerichtshofes vom 24 März 1988, SerA, Vol 130, para61 -63
63) Nachweise hierzu bei Brotel aaO (o Fußn 49), Allgemeiner Teil, Erstes Kapitel, IV 3 a, S 69
64) Sondervotum Sperduti zum Bericht der Kommission nach Art 31 EMRK vom 1 März 1979 in der Beschwerdesache B 7654/76 (van Oosterwijck v Belgien), EuGRZ 1979, 566 (568)
65) Vgl hierzu etwa die Beschwerdesache E 6854/74 (X v Dänemark) die 14 Jahre alte Tochter des Beschwerdeführers hatte nach einem Streit die elterliche Wohnung verlassen und sich einer Gruppe minderjähriger Hausbesetzer angeschlossen Die Eltern wandten sich sowohl an die Polizei als auch an das zustandige Jugendamt mit der Bitte, ihre Tochter nach Hause zurückzuholen - vergeblich, wie sich herausstellen sollte, denn die Behorden unternahmen nichts und gewahrten dem Madchen sogar noch finanzielle Hilfe Zu der Entscheidung der Kommission vom 29 September 1976, die hier aus unerfindlichen Gründen (noch) keine Verletzung des Art 8 EMRK erblicken wollte, naher Brote! aaO (o Fußn 49), Allgemeiner Teil, Erstes Kapitel, IV 3 a, S 71 Weitere Fallbei-spiele mit umgekehrtem Ergebnis bei Wildhaber, IntKommEMRK, Art 8 Rz 399
66)Marckx v Belgien, Urteil vom 13 Juni 1979, SerA, Vol 31, para 31 = EuGRZ 1979, 454, 455, ebenso etwa Rasmussen v Dänemark, Urteil vom 28 November 1984, SerA, Vol 87, concurnng opinion des Richters Gersing, HRLJ 6 (1985), 17, 26, Johnston u a M Irland, Urteil vom 18 Dezember 1986, SerA, Vol 112, para 72 Zum Ganzen auch Palm-Risse aaO (o Fußn 44), Dreizehntes Kapitel, l 3, S 269 ff
67)Johnston u a v Irland, Urteil vom 18 Dezember 1986, SerA, Vol 112, para 72 - 77 = EuGRZ 1987, 313, 319
68) Einzelheiten hierzu bei Brotel aaO (o Fußn 49), Allgemeiner Teil, Fünftes Kapitel, II, S 139 ff
69)Williams v Vereinigtes Königreich, Urteil vom 8 Juli 1987, SerA, Vol 121, para 65, Rennix v Vereinigtes Königreich, Urteil vom 8 Juli 1987, SerA, Vol 121, para 70
70) Keegan v Irland, Urteil vom 26 Mai 1994, SerA, Vol 291, para 55 und insbesondere 59 Hierzu naher Brotel, FamRZ 1995, 72 (77) Sorgerechtsverfahren sind nach Auffassung des Gerichtshofs schon von ihrer Art her dringlich Hokkanen v Finnland, Urteil vom 23 September 1994, SerA, Vol 299-A, para 72 Allgemein zur entscheidenden Bedeutung des Faktors Zeit gerade in Kindschaftssachen jetzt auch Meng, Anwendung völkerrechtlicher Konventionen über Kinderrechte im deutschen Recht, in Koeppel (Hrsg ), Kindschaftsrecht und Volkerrecht im europaischen Kontext (1996), 5 (7) "Kinder werden nicht nur unwiederbringlich alter, sie werden auch in der Zeit ihrer Kindheit entscheidend geprägt, wobei ihre Lebensumstande und die Menschen, welche auf sie Einfluß haben, entscheidend sind Wenn eine Gerichtsentscheidung nach 6 bis 10 Jahren ihnen einen anderen Sorgeberechtigten gibt, dann mag zwar dem Recht Genüge getan sein, die Welt des Kindes aber bleibt geprägt von dem Zustand, der hatte bereits früher beseitigt werden sollen"
71) Beispielhaft kann hierzu etwa auf das Urteil des Gerichtshofs vom 25 Februar 1988 im Fall Olsson (Nr 1) v Schweden verwiesen werden (SerA, Vol 130, para 81)
72) Standige Rechtsprechung des Gerichtshofs, vgl etwa Enksson v Schweden Urteil vom 22 Juni 1989, SerA, Vol 156, para 71 zu dieser Entscheidung jetzt auch Polakie-wicz, Die innerstaatliche Umsetzung der Urteile des Europaischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Bereich des Kindschaftsrechts, in Koeppel (Hrsg ), Kindschaftsrecht und Volkerrecht im europaischen Kontext (1996) 71 (88 f), Margareta und Roger Andersson v Schweden, Urteil vom 25 Februar 1992, SerA, Vol 226-A, para 91, Olsson (Nr2) v Schweden, Urteil vom 27 November 1992, SerA, Vol 250, para 90, Hokkanen v Finnland, Urteil vom 23 September 1994, SerA, Vol 299-A, para 55
73) Vgl etwa Marckx v Belgien, Urteil vom 13 Juni 1979, SerA, Vol 31, para 32 = EuGRZ 1979, 454 (456), Airey v Irland, Urteil vom 9 Oktober 1979, SerA, Vol 32, para 30 = EuGRZ 1979, 626 (629), Rasmussen v Dänemark, Urteil vom 28 November 1984, Ser A, Vol 87, para 29 = HRLJ 6 (1985), 17 (22)
74) Belgischer Sprachen-Fall, Urteil vom 23 Juli 1968, SerA, Vol 6, para 9 Besonders deutlich in dieser Hinsicht auch der Bericht der Kommission nach Art 31 EMRK vom 5 Juli 1983 zu der Beschwerdesache B 8777/79 (Rasmussen v Dänemark), SerA, Vol 87, para 68 "It is äs if Article 14 formed an integral part of each of the provisions laying down specific nghts and freedoms"
75) Vgl etwa die Entscheidungen Marckx v Belgien, Urteil vom 13 Juni 1979, SerA, Vol 31, para 33 = EuGRZ 1979, 454 (456) oder Abdufaziz, Caba!es und Balkandali v Vereinigtes Königreich, Urteil vom 28 Mai 1985, SerA, Vol 94, para 72 = EuGRZ 1985, 567 (570)
76) Vgl hierzu bereits oben unter II 1a) m w N
77) Keegan v Irland, Urteil vom 26 Mai 1994, Ser A, Vol 291, para 45 = FamRZ 1995, 110 (111)
78) Selbst das BVerfG stellte früher ausdrucklich darauf ab, daß der Staat wegen der bewußten Ablehnung der Eltern, eine Ehe miteinander einzugehen, innerhalb der Grenzen der ihm obliegenden Gestaltungsbefugnis gebiieben sei, wenn er dem nichtehelichen Vater eine rechtliche Beteiligung am Sorgerecht versagt und das minderjährige nichtehe-liche Kind allein der elterlichen Sorge der Mutter unterstellt habe BVerfGE 61, 358 (375), ahnlich bereits BVerfGE 56, 363 (385 f) Vgl jetzt aber auch BVerfG, NJW 1991, 1944 (1945), wo die frühere Position zwar nicht ausdrucklich, in der Sache aber eindeutig aufgegeben wird
79)Kroon u a v Niederlande, Urteil vom 27 Oktober 1994, SerA, Vol 297-C, para 38 "A solution which only allows a father to create a legal tie with a child with whom he has a bond amounting to family life if he marnes the child's mother cannot be regarded äs com-patible with the notion of "respect" for famiiy life", a A insoweit allerdings Breitenmoser aaO (o Fußn 49), S 122 Zur innerstaatlichen Wirkung der Straßburger Urteile ausfuhrlich Polakiewicz aaO (o Fußn 72), 71 ff
80) BVerfG, NJW 1991, 1944 (1945)
81)Keegan v Irland, Urteil vom 26 Mai 1994, SerA, Vol 291 = FamRZ 1995, 110 = NJW 1995, 2153 = EuGRZ 1995, 113 Vgl hierzu im einzelnen Brotel, FamRZ 1995, 72 ff
82) Der Gerichtshof hat die Adoption deshalb in seiner Entscheidung Hyatt v Vereinigtes Königreich treffend als "statutory guillotine" bezeichnet Urteil vom 8 Juli 1987, SerA, Vol 120, para 85 Bemerkenswert im Fall Keegan ist auch, daß der Beschwerdeführer selbst in der für ihn persönlich außerordentlich schwierigen Situation seiner Elternveran-t-wortung noch gerecht wurde und ausdrücklich betonte, die aus Gründen des Kindeswohles getroffene Adoptionsentscheidung als solche nicht mehr in Frage stellen zu wollen Ser A, Vol 291, para 46 a E
83)Keegan v Irland, Urteil vom 26 Mai 1994, Ser A, Vol 291, para 50, ausdrücklich erwähnt werden in diesem Zusammenhang noch die Entscheidungen Marckx v Belgien, Urteil vom 13 Juni 1979, Ser A, Vol 31, para 31 sowie Johnston u a v Irland vom 18.Dezember 1986, Ser A, Vol 112, para 72
84)Keegan v Irland, Ser A, Vol 291, para 50 "( ) In this context reference may be ma-de to the pnnciple laid down in Article 7 of the United Nations Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989 that a child has, äs far äs possible, the nght to be cared for by his or her parents"
85) Vgl hierzu auch Brotel, Europaische Impulse für das deutsche Nichtehelichenrecht, ZfJ 1992, 241 (246 f), Schwenzer, ZEuP 1994, 673 (678) Meixner (FuR 1996, 14/15) hat eine Konventionswidrigkeit des § 1705 S 1 BGB Jungst für "eher zweifelhaft" gehalten, wobei allerdings gerade das Argument, daß es den Eltern ja freistehe zu heiraten, konventionsrechtlich unzulässig ist, wie der Gerichtshof zwischenzeitlich festgestellt hat (o Fußn 79)
86) Gesetzentwurf eines KindRG aaO (o Fußn 2), S 58
87) In diese Richtung hatte ein Antrag der SPD-Fraktion zur Reform des Kindschaftsrechts gezielt (BT-Drucks 12/4024) Der Gesetzentwurf der Bundesregierung lehnt eine generelle gerichtliche Befassung vor allem deshalb ab, weil sie Ausdruck eines nicht gerechtfertigten Mißtrauens gegen diejenigen Mutter und Vater sei, die die elterliche Verantwortung teilen wollten (Entwurf eines KindRG aaO, o Fußn 2, S 59)
88) Zur Bewertung des Referentenentwurfs zum KindRG, der dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zugrunde liegt, hinsichtlich der Regelung des Sorgerechts für nichteheIiche Kinder anhand der Vorgaben der EMRK Brötel, Die Defizite im deutschen Kindschaftsrecht, gemessen an der Europaischen Menschenrechtskonvention (EMRK), in Koeppel (Hrsg ), Kindschaftsrecht und Volkerrecht im europaischen Kontext (1996), 49 (63 f)
89) § 1626 a Abs 2 BGB-E, der Gesetzentwurf (aaO, o Fußn 2) bringt das auf S 59 auch eindeutig so zum Ausdruck, ohne daß dabei offensichtlich irgendwelche Probleme gesehen wurden "Nach der vorgeschlagenen Regelung ist die Stellung der Mutter nach wie vor sehr stark Wenn sie es nicht will, wird der Vater grundsatzlich nicht an der elterlichen Sorge für das Kind beteiligt, ( )"
90) § 1680 Abs 1 in Verbindung mit § 1680 Abs 3 BGB-E
91) Entwurf eines KindRG aaO (o Fußn 2), S 59 (Hervorhebungen durch den Verf)
92) Standige Rechtsprechung, Nachweise hierzu bei Brötel aaO (o Fußn 49), Besonderer Teil, Erstes Kapitel, III 1, S 185 ff, sowie Palm-Risse aaO (o Fußn 44), Dreizehntes Kapitel, l 5, S 275 ff
93) Vgl zu den damit verbundenen Problemen etwa jüngst wieder Kaltenborn, Die le-bensgeschichtliche Bedeutung der richterlichen Sorgerechtsregelung, ZfJ 1996, 255 ff, Balloff, Trennung, Scheidung, Regelung der elterlichen Sorge aus psychologischer Sicht, ZfJ1996, 266 ff
94) Nachweise bei Brötel aaO (o Fußn 49), Besonderer Teil, Erstes Kapitel, III 3 a, S 189 f
95) Nachweise bei Brotel aaO (o Fußn 49), Besonderer Teil, Erstes Kapitel, III 3 b, S 190, vgl auch die Zulassigkeitsentscheidung der Kommission vom 10 Oktober 1986 zu der Beschwerde E 11526/85 (W v Bundesrepublik Deutschland), zitiert nach Stöcker, FamRZ 1992, 245 (251, Fußn 45)
96) BVerfGE 61, 358 = NJW 1983, 101 = FamRZ 1982, 1179 = DAVorm 1982, Sp 1055
97) So ausdrücklich Koeppel, Die gemeinsame elterliche Sorge bei Scheidung im Lichte der EMRK und des UN-Zivilpaktes, DAVorm 1993, Sp 601 (603) Im selben Sinne auch Reeken, ZfJ 1992, 449 (457)
98) Vgl hierzu etwa Wildhaber/Breitenmoser, IntKommEMRK, Art 8 Rz 542 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs
99) § 31 Abs2 BVerfGG in Verbindung mit § 13 Nr 11 BVerfGG, zur Erstreckung der Bindungswirkung auch auf die „tragenden Gründe" vgl etwa BVerfGE 19, 377 (391 f) 40, 88 (93 f)
100) Vgl hierzu etwa Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S 288 (291), ähnliche Bedenken auch bei Fahrenhorst, Sorge- und Umgangsrecht nach der Ehescheidung und die Europaische Konvention zum Schütze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, FamRZ 1988, 238 (241) "Unterhalt gegen Sorgerecht"
101) § 1671 Abs 3 BGB-E in Verbindung mit § 1666 BGB-E, vgl hierzu aber den Entwurf eines KindRG aaO (o Fußn 2), S 99 "Der Entwurf geht ( ) davon aus, daß § 1666 E eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Abweichung vom Elternvorschlag ist und daß das Familiengencht dem Antrag auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 nicht stattgeben darf, soweit die Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muß (siehe Absatz 3)"
102) Besonders deutlich etwa der Bericht der Kommission nach Art 31 EMRK vom 15 Oktober 1985 zu der Beschwerde B 9749/82 (Williams v Vereinigtes Königreich), SerA, Vol 121, para 119 "It may also be recalled that a right of access to a child is indeed guaranteed by the Convention as being an element in the nght to respect for family life protected under Article 8 of the Convention" Vgl hierzu auch Fahrenhorst aaO (o Fußn 40), Teil B, C II, S 342 m w N
103)Eriksson v Schweden, Urteil vom 22 Juni 1989, Ser A, Vol 156, para 58, Keegan v Irland, Urteil vom 26 Mai 1994, SerA, Vol 291, para 50 Die Kommission hatte insofern in ihrer Zulässigkeitsentscheidung vom 11 Januar 1994 zu der Beschwerde E 21548/93 (M v Bundesrepublik Deutschland, unveröffentlicht) im Hinblick auf den Vater eines nichtehelichen Kindes allerdings noch Zweifel geäußert
104) Vgl etwa den Bericht der Kommission nach Art 31 EMRK vom 8 März 1982 in der Beschwerdesache B 8427/78 (Hendriks v Niederlande), DR 29, 5 (14) "Respect for family life within the meaning of Article 8 thus implies that this contact should not be denied unless there are strong reasons ( ), which justify such an interference" Noch deutlicher die abweichende Meinung der Kommissionsmitglieder Melchior, Sampaio, Weitzef und Schermers zu derselben Entscheidung aaO, 24 "( ) such an extreme Situation must be based on particularly serious considerations" Ähnlich Zulassigkeitsentscheidung vom 4 Juli 1983 zu der Beschwerde E 9018/80 (K v Niederlande), DR 33, 9, 19 "( ) only very senous reasons could justify totally excluding a father from access to his child" Hervorhebungen jeweils durch den Verf
105) Vgl Keegan v Irland, Urteil vom 26 Mai 1994, SerA, Vol 291, para 50 "( ) the mutual enjoyment by parent and child of each other's Company ( )", Hervorhebungen durch den Verf
106) Vgl. statt aller etwa Schwenzer, Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?, Gutachten A zum 59 Deutschen Juristentag Hannover 1992, A 86 f
107) § 1684 Abs 1 BGB-E "Jeder Elternteil hat das Recht auf Umgang mit dem Kind"
108) Im Referentenentwurf war eine inhaltsgleiche Regelung noch für einen neuen § 1626 f Abs 3 BGB-E vorgesehen
109) § 1626 Abs 3 BGB-E "Zum Wohle des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn deren Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist".
110) Gesetzentwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2), S.93
111) Der Entwurf eines KindRG (aaO, o.Fußn.2, S.93) geht allerdings davon aus, daß es sich um "mehr als einen bloßen Programmsatz" handele. So werde klargestellt, daß eine Vereitelung des Umgangs in besonders gelagerten Fällen Anlaß für gerichtliche Maßnahmen nach § 1666 BGB-E - bis hin zum Entzug der Sorge - sein könne.
112) Skepsis klingt insofern auch bei Jopt, ZfJ 1996, 203 (204) an.
113) Stellungnahme des Bundesrates zu Artikel 1 Nr.21 (§ 1684 Abs.1 BGB), BT-Drucksache 13/4899, S. 147 (153)
114) Nachweise hierzu bei Brötel aaO (o.Fußn.49), Besonderer Teil, Erstes Kapitel, III 2, S.187f
115) Opsahl, The Convention and the Right to Respect for Family Life Particulariy as Regards the Unity of the Family and the Protection of the Rights of Parents and Guardi-ans in the Education of Children, in: Robertson (Hrsg.), Privacy and Human Rights, 1973, 182(215)
116) Beschwerde 8427/78 {Wim Hendriks v. Niederlande), Zulässigkeitsentscheidung vom 13. März 1980, DR 18, 125 = EuGRZ 1980, 486 = EuGRZ 1982, 311 (bei Bleckmann Nr.97); Bericht nach Art.31 EMRK vom 8. März 1982, DR 29, 5. Das Ministerkomitee verneinte schließlich am 10. Dezember 1982 eine Konventionsverletzung: Resolution DH (82)4, DR 29, 5, 26.
117) Ausführlich zum tatsächlichen Hintergrund dieses Falles: Brötel aaO (o.Fußn.49), Allgemeiner Teil, Fünftes Kapitel, l 4 d, S.134 f.
118) Abweichende Meinung der Kommissionsmitglieder Melchior, Sampaio, Weitzel und Schermers, DR 29, 5 (22 ff)
119) DR 29, 5 (24); ähnlich auch die Kritik von Fahrenhorst, FamRZ 1988, 238 (242).
120) B 8427/78 (Wim Hendriks v. Niederlande), abweichende Meinung der Kommissionsmitglieder Melchior, Sampaio, Weitzel und Schermers, DR 29, 5 (25): 'The courts do not appear to have given any consideration to the dynamic concept that is in the child's best interests to maintain contact with his father. This is a valid point, even though, at first, the establishment of his relationship may raise some difficulties for all the parties con-cerned. Once this problem has been overcome, the child's interests would be guaranteed and secured better than they would ever be in the solution adopted by the Netherlands Government" (Hervorhebung bereits im Original).
121) Ausgesprochen verdienstvoll insoweit allerdings die informativen Darstellungen von Schwab/Henrich (Hrsg.), Entwicklungen des europäischen Kindschaftsrechts (1994) und Dopffel (Hrsg.), Kindschaftsrecht im Wandel (1994)
122) Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2), S.29
123) Aus der letzten Zeit seien insofern nur beispielhaft etwa erwähnt: Gerstein, Verwirklichung von Kinderrechten nach der UN-Kinderrechtekonvention, ZfJ 1995, 527 ff; Strempel, Fünf Jahre Geltung der Konvention über die Rechte des Kindes, ZRP 1996, 81 ff; Schütz, Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes, ZfJ 1996, 297 ff.
124) BGBI. 1992 II S.122. In der Bundesrepublik Deutschland ist die KRK mit der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde am 5. April 1992 in Kraft getreten.
125) Ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung des völkerrechtlichen Kinderschutzes: Dorsch, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes (1994). Erstes Kapitel, S.23 ff mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Speziell für Europa jetzt auch Verhellen, Children's Rights in Europe - An overview and a framework for understanding, in: Koeppel (Hrsg.), Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext (1996), 119ff.
126)Gerstein, ZfJ 1995, 527
127) Declaration of the Rights of the Child, A/RES/1386 (XIV) = GAOR 14th sess. (1959), Suppl. 16, S. 19; eine englische Textfassung ist auch abgedruckt bei Dorsch aaO (o.Fußn.125), Anhang B, S.331 ff.
128) "(...) The General Assembly (...) calls upon parents, upon men and women äs individuals (...) to recognize these rights (...)", zitiert nach Dorsch aaO (o.Fußn.125), 8.331
129) "The child, for the full and harmonious development of his personality, needs love and understanding. He shall, wherever possible, grow up in the care and under the responsibility of his parents, (...)", zitiert nach Dorsch aaO (o.Fußn.125), S.332; vgl. auch Stöcker, Die UNO-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, 245.
130) Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der KRK insbesondere Dorsch aaO (o.Fußn.125), Drittes Kapitel, S.70ff. Vgl. aber auch Stöcker, FamRZ 1992, 245 (245 f).
131)Strempel, ZRP 1996, 81 (82)
132)Strempel, ZRP 1996, 81 (82) m.w.N.; Schütz, ZfJ 1996, 297; Jeand'Heur, Verfassungsrechtliche Schutzgebote zum Wohl des Kindes und staatliche Interventionspflichten aus der Garantienorm des Art.6 Abs.2 Satz 2 GG (1993), S. 182. Eher abgewogen hingegen die Bewertung von Ebert, Die Defizite im deutschen Kindschaftsrecht, gemessen an der UN-Kinderrechtekonvention, in: Koeppel (Hrsg.), Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext (1996), 103 (106), der nicht nur auf den inhaltlichen Qualitätssprung, sondern auch auf die "quasi verkehrt proportionale Effektivität" des internationalen Schutzsystems hinweist. Vgl. auch Verheilen aaO (o.Fußn.125), 119 (130): "It is clear that the monitoring mechanisms (Artides 42 - 45 inclusive) constitute the Convention's Achilles' heel". Polemisch hingegen Stöcker, FamRZ 1992, 245 (252): "Jubelgag aus Anlaß der Zwanzigjahrfeier einer UNO-Resolution über die Rechte des Kindes"; vgl. hierzu auch die Erwiderung von UHmann, FamRZ 1992, 892 ff.
133) So: Strempel, ZRP 1996, 81 (82)
134) Vgl. zu diesem bekannten Phänomen etwa Verdross/Si'mma, Universelles Völkerrecht, 3. Auflage (1984), § 756 (S.481 f); Carl Schmitt hat für diese Erscheinung schon 1928 den Begriff des "dilatorischen Formelkompromisses" geprägt (Verfassungslehre, S.31 f): "(...) ein äußerliches sprachliches Nebeneinander sachlich unvereinbarer Inhalte(...)"
135)Meng aaO (o.Fußn.70), 5 (23). Ahnlich bereits Herdegen, Die Aufnahme besonderer Rechte des Kindes in die Verfassung, FamRZ 1993, 374 (379): „Die Kinderkonvention der Vereinten Nationen leidet an zahlreichen Schwächen, insbesondere an begrifflicher Unschärfe mancher Vorschriften". Vgl. auch Stöcker, FamRZ 1992, 245 (246): "Die Neigung der Staatenvertreter, sich Hintertüren nicht unnötig zu versperren, tritt in der Konvention in zahlreichen Formulierungen in Erscheinung, die auf den ersten Blick forsche Entschiedenheit zu vermitteln scheinen, um beim zweiten Lesen in zarte Pastellfarben zu zerrinnen". Ähnlich Hammarberg, The UN Convention on the Rights of the Child - and How to Make it Work, Human Rights Quarterly 12 (1990), 96 (102): "The language (...) is sometimes vague and unclear, some articles will be difficult to Interpret".
136) CRC/C/H/Add.5; vgl. hierzu insbesondere Gerstein, Die Berichterstattung der Bundesrepublik Deutschland an den UN-Kinderrechtsausschuß, ZfJ 1996, 292 ff, Kiehl/Salgo, Zum Bericht der Bundesrepublik Deutschland vom August 1994 an die Vereinten Nationen gemäß Artikel 44 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes, RdJB1995, 196ffsowieEöe/taaO(o.Fußn.132), 103 (113 ff).
137) Vgl. Gerstein, ZfJ 1996, 292 (293), der zugleich auch die Arbeit der "National Coalition für die Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention in Deutschland" vorstellt.
138)Dorsch aaO (o.Fußn.125), Fünftes Kapitel, II 2, S.285
139) Von den 1993 fälligen 47 Erstberichten wurden bezeichnenderweise lediglich zwei fristgerecht eingereicht, nämlich (ausgerechnet) diejenigen von Jordanien und Ruanda; vgl. Strempel, ZRP 1996, 81 (83, Fußn.29).
140) Die Frage, ob das Kindeswohl nicht sogar "die" vorrangige Erwägung sein solle, stand im Laufe der Beratungen durchaus zur Diskussion, ohne sich letztlich aber durchsetzen zu können. Vgl. hierzu Dorsch aaO (o.Fußn.125), Viertes Kapitel, III 2, S.104 m.w.N.
141)Stöcker, Auslegung der Kinderkonvention, RdJB 1992, 75 (79)
142) Lesenswert hierzu insbesondere das jüngste engagierte Plädoyer von Jopt (Anmerkungen zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203/204), der den unbestimmten Rechtsbegriff "Kindeswohl" für eine Metapher hält, "die real längst zur reinen Manipulationsmasse für die unterschiedlichsten Interessen von Erwachsenen (!) verkommen ist und mit Emotionalität wie Individualität der konkreten kindlichen Einzelpersönlichkeit in vielen Fällen überhaupt nichts mehr zu tun hat".
143)Dorsch aaO (o.Fußn.125), Viertes Kapitel. III 3, 8.112
144) Hierzu mit zahlreichen Details: Dorsch aaO (o.Fußn.125), Viertes Kapitel, III 3, S.109ff
145)Stöcker, RdJB 1992, 75 (80); ähnlich: ders., FamRZ 1992, 245 (249)
146)Stöcker, FamRZ 1992, 245 (249)
147) Im selben Sinne: Meng aaO (o.Fußn.70), 5 (24). Wolf, ZRP 1991, 374 (377) hält darüber hinaus auch § 1671 Abs.1 BGB wegen dem generellen Erfordernis einer Sorge-rechtsentscheidung im Hinblick auf die fehlende staatliche Eingriffslegitimation, falls das Kindeswohl keine entsprechende Maßnahme erfordert, für konventionswidrig. Jedenfalls Zweifel äußert insofern auch Herdegen, FamRZ 1993, 374 (379).
148) BT-Drucks. 12/42, 29, 43 f (Nr.3 zu Art. 18) ^
149) BGBI. 1992 II S. 990
150) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966, BGBI. 1973 II S. 1534. Zum Verhältnis zwischen IPbürgR und KRK vgl. etwa de Zayas, Das deutsche Kindschaftsrecht und der UN-Zivilpakt (IPbürgR) von 1966, in:
Koeppel (Hrsg.), Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext (1996), 91 ff, sowie Eöe/taaO (o.Fußn.132), 103 (105).
151) General Comment Nr. 17 zu Art.24: "If the marriage is dissolved, steps should be taken, keeping in view the paramount interest of the children, to give them necessary protection, and, so far äs possible, to guarantee personal relations with both parents" (CCPR/C/21/Rev.l, S.23, Abs.6). Allgemein zu den „General Comments" sehr anschaulich: Koeppel/Reeken, ZfJ 1992, 250 ff. Das OLG Bamberg (DAVorm 1988, 448 = FamRZ 1988, 752) hat bereits 1988 aus dem Zivilpakt die Verpflichtung abgeleitet, dem betroffenen Kind wo immer möglich bei Scheidung beide Eltemteile zu erhalten.
152) So auch: Schwenzer, ZEuP 1994, 673 (679). Vgl. auch Jayme/Ebert, Die Konventionen und ihre Konsequenzen für den Gesetzgeber, in: Koeppel (Hrsg.), Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext (1996), 149: "Auch das nicht in einer Ehe geborene Kind hat das Recht auf Rechtsbeziehungen zu beiden Eltern. Deshalb ist eine Lösung, welche der Mutter gestattet, die elterliche Sorge des Vaters durch ihr mangelndes Einverständnis zu verhindern, nicht mit dem Grundgedanken der Konventionen vereinbar".
153) Zum Gang der Beratungen vgl. erneut Dorsch aaO (o.Fußn.125), Viertes Kapitel, IV 3a)dd), S.158fm.w.N.
154) E/CN.4/1989/48, para. 191, zitiert nach Dorsch aaO (o.Fußn.125)
155) So ausdrücklich: Dorsch aaO (o.Fußn.125), Viertes Kapitel, IV 3 a) dd), S.160
156) Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966, BGBI. 197311 S. 1534
157) Entscheidung des Menschenrechtsausschusses auf die Individualbeschwerde im Fall Wim Hendnks gegen die Niederlande, B 201/1985, Annual Reports of the Human Rights Comittee 1988, A/43/40, GAOR 43rd sess., Suppl.40, S.230, 238 para. 10.4 und 11, deutsche Übersetzung in ZfJ 1989, 487 ff und 542 ff. Zum Fall Hendnks vgl. auch: de Zayas aaO (o.Fußn.150), 91 (96 ff) sowie UHmann, FamRZ 1992, 892 (894).
158) Beschlüsse des 59. Deutschen Juristentags, Abteilung Familienrecht, Punkt D. Elterliche Sorge, NJW 1992, 3016 (3018)
159)Odersky, Nichtehelichen-Gesetz, Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder - NEG, 4. Auflage (1978), § 1711 Anm. II 3 (S.376). So jetzt auch wieder Peschel-Gutzeit/Jenckel, FuR 1996, 129 (132).
160) So im Ergebnis auch: Baer, Verabschiedung des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes im November 1989 in New York, FuR 1990, 192 (194); Steindorff, Die UN-Kinderkonvention als Legitimationsgrundlagefür Elternrechte?, FuR 1991, 214 (216);
a.A. Palm-Risse, Hilfe für die Wehrlosen, Vereinte Nationen 1990, 101 (102).
161) So Stöcker, FamRZ 1992, 245 (249)
162) Dieser Standpunkt wird erstaunlicherweise jedoch in der Denkschrift der Bundesregierung vertreten: BT-Drucksache 12/42, 29 (34 f).
163)Jopt, ZfJ 1996, 203 (209)
164) § 1684 Abs.1 BGB-E: "Jeder Elternteil hat das Recht auf Umgang mit dem Kind." Kritisch hierzu: Peschel-Gutzeit/Jenckel, FuR 1996, 129 (133). Die Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe (AGJ) spricht insofern von "falschen Signalen"; der Entwurf solle statt dessen Eltern die Verpflichtung aufgeben, dem Kind die gewachsenen und für ihn/sie bedeutsamen Beziehungen zu erhalten (ZfJ 1996, 94/97). Die Deutsche Liga für das Kind in Familie und Gesellschaft sieht in § 1684 BGB-E ausdrücklich einen Widerspruch zu Art.9 Abs. 3 KRK; das Kind stehe auch weiterhin quasi als Objekt "zwischen den Fronten" (DAVorm 1996, Sp.321/323 f). Allgemein wird beklagt, daß der Entwurf weiterhin von einer "eindeutigen Erwachsenenzentrierung" dominiert sei: Jopt, ZfJ 1996, 203 (204).
165) Vgl. hierzu Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2), S.68
166) Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines KindRG, BT-Drucksache 13/4899, S. 147 (153). Vgl. auch Singhammer, Die internationalen kindschaftsrechtlichen Normen und das nationale Recht de lege lata et ferenda, in: Koeppel (Hrsg.), Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext (1996), 143 (146).
167) Stellungnahme des Bundesrates aaO (o.Fußn.166)
168) Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucksache 13/4899, S. 166 (168 f)
169) Auch in der Debatte im Bundesrat (696. Sitzung am 3. Mai 1996) hat lediglich die Berliner Justizsenatorin PescheI-Gutzeit in einer vertretungsweise verlesenen Erklärung auf den offenen Widerspruch zur KRK hingewiesen; vgl. DAVorm 1996, Sp.544 (551).
170) Zutreffend: Dorsch aaO (o.Fußn.125), Viertes Kapitel, IV 3 a) aa), S. 153.
171)Keegan v. Irland, Urteil vom 26. Mai 1994, Ser.A, Vol.291, para.50 = FamRZ 1995, 110(111)
172) Vgl. zu der grundsätzlichen Frage der Wirkung völkerrechtlicher Verträge im deutschen Recht statt aller etwa die Beiträge von Meng aaO (o.Fußn.70), S.5 ff (insbesondere10 ff), sowie Klein, Die völkerrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands und ihre Bedeutung für die drei Staatsgewalten, in: Koeppel (Hrsg.), Kindschaftsrecht und Völkerrecht im europäischen Kontext (1996), S.31 ff (insbesondere 36 ff).
173)Klein aaO (o.Fußn.172), 31 (39)
174) Vgl. auch hierzu erneut Klein aaO (o.Fußn.172), 31 (47)
175) Zu einer Skizzierung möglicher Ansätze vgl. etwa Brötel, Besprechung von Uerpmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung, FamRZ 1995, 785 f.
176) BGBI. 1992 II S.990, Ziffer l, abgedruckt auch bei Dorsch aaO (o.Fußn.125), Anhang H, S.399 f
177) Erklärung der Bundesregierung aus Anlaß der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde aaO (o.Fußn.176), Ziffer l am Ende
178)Kiehf/Salgo, RdJB 1995, 196 (198) sprechen plastisch von einem "innerdeutschen Rechtsnichtanwendungsbefehl".
179) Für eine Unzulässigkeit etwa: Koeppel, Die Stellungnahme von "Defence for Children International", ZfJ 1991, 355 (357); Wolf, Ratifizierung unter Vorbehalten: Einstieg oder Ausstieg der Bundesrepublik Deutschland aus der UN-Konvention über die Rechte des Kindes?, ZRP 1991, 374 (378); Reeken, Die Achtung der Menschenrechte in Deutschland - Anspruch und Wirklichkeit, Gedanken zum Jahr der Familie, ZfJ 1994, 449 (452); Ebert, Zur Konfiguration (Konfrontation?) von innerstaatlichem Recht und Völkerrecht in der aktuellen deutschen Familienrechtslage, FamRZ 1994, 273 (275, 278). Einen zulässigen Vorbehalt nehmen demgegenüber etwa an: Baer, Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, NJW 1993, 2209 (2210); Dorsch aaO (o.Fußn.125), Achtes Kapitel, II 4, S.310; Meng aaO (o.Fußn.70), 5 (27); Meixner, FuR 1996, 14(17).
180) Wolf, Ratifizierung unter Vorbehalten: Einstieg oder Ausstieg der Bundesrepublik Deutschland aus der UN-Konvention über die Rechte des Kindes, ZRP 1991, 374 (378)
181) BT-Drucksache 12/42, S. 29 (32). Bezeichnend auch die Aussage von Stöcker, FamRZ 1992, 245 (248): "Unser.Familienrecht steht durchaus auf dem Boden der Kinderkonvention - vorausgesetzt, daß diese richtig ausgelegt wird". Dem widerspricht allerdings eine Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages {Hiller/Franzen/Dehe, Unvereinbarkeit von Regelungen des gellenden innerstaatlichen Rechts der Bundesrepublik Deutschland mit dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes, unveröffentlicht), auf die UHrnann (FamRZ 1992, 892/893) hinweist.
182)Eva Marie von Münch, Neues Recht für Kinder, "Die Zeit" vom 5. August 1994
183) UN Doc. CRC/C/15/Add.43, Abs.3. Vgl. hierzu insbesondere: Gerstein, Die Berichterstattung der Bundesrepublik Deutschland an den UN-Kinderrechtsausschuß, ZfJ 1996, 292 (294).
184) Vgl. hierzu etwa Klein aaO (o.Fußn.172), 31 (39)
185) In diesem Sinne auch: Meixner, FuR 1996, 14 (16); Jeand'Heur aaO (o.Fußn.132), S. 189. Meng aaO (o.Fußn.70) spricht sogar davon, daß Art. 18 Abs.1 "geradezu das Musterbeispiel einer nicht direkt anwendbaren Völkerrechtsnorm zu sein" scheine, 5 (25). Vgl. auch Stöcker, RdJB 1991, 75 (77): "Die Kinderkonvention gehört an sich nicht zu dem Typ von Verträgen, die zur unmittelbaren Anwendung einladen".
186) Ähnlich auch: Herdegen, FamRZ 1993, 374 (380), sowie Gerstein, ZfJ 1995, 527 f
187) Symptomatisch hierfür ist etwa die im günstigsten Fall noch als wenig glücklich zu bezeichnende Stellungnahme des Parlamentarischen Staatssekretärs im Bundesjustiz-ministerium Rainer Funke auf eine entsprechende Anfrage des Abgeordneten Norbert Otto (CDU/CSU), in der lediglich lapidar festgestellt wird: "Die geltenden Vorschriften des Familienrechts stehen nicht in Widerspruch mit internationalem Recht" (BT-Drucksache 12/7528 vom 13. Mai 1994).
188) Vgl. hierzu bereits ßröte/aaO (o.Fußn.88), 49 (69)
189) Entwurf eines KindRG aaO (o.Fußn.2), 8.29
190) Brinck, Bei den Kindern hört Europa auf, "Die Zeit" vom 28. Juni 1996
191)Coester, Entwicklungslinien im europäischen Nichtehelichenrecht, ZEuP 1993, 536 (552).
192) Ausgesprochen lesenswert hierzu: von Münch, Justiz - Reparaturbetrieb der Politik?, NJW 1996, 2073 ff. Populistische Forderungen wie die, daß die deutschen Richter die Dinge jetzt eben selbst in die Hand nehmen müßten (so Recken, ZfJ 1994, 449/457), stehen mit der verfassungsrechtlichen Verteilung und gegenseitigen Beschränkung der Staatsgewalten m. E. nicht in Einklang. Nicht in der (durchaus ehrenwerten) Sache, wohl aber vom Verfahrensgang her sind deshalb auch die Entscheidungen des AG Kamen (o.Fußn.37) so nicht haltbar; ähnlich auch: Meixner, FuR 1996, 14 (20 f).
193)Brötel, FamRZ 1995, 72 (79)

Author: Dr. jur Achim Brötel, Stuttgart / Buchen