Notarielle Beurkundung der Sorgeerklärung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB*
(Änderung durch KindschaftsreformG v. 16.12.1997, BGBl. 1997 I, 2492)

Gestaltungshinweise von Notar Prof. Dr. Brambring, Köln

 (* Zitierte Paragraphen in der Fassung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes. Zum elterlichen Sorgerecht für das nichteheliche Kind vgl. Lipp, FamRZ 1998, 65 ff.)

Das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts v. 16.12.1997 (BGBl. 1997, 2492) tritt am 01.07.1998 in Kraft. Für die Notare bringt die Reform eine neue Beurkundungszuständigkeit, da Sorgeerklärungen (und Zustimmungen) nach § 1626d BGB öffentlich beurkundet werden müssen. Zuständig ist neben dem Notar das Jugendamt nach § 59 Abs. 1 Nr. 8 SGB VIII.

 Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie erklären, daß sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), oder einander heiraten (§ 1626a Abs. 1 BGB). Ist entweder der Vater oder die Mutter nicht bereit, eine Sorgeerklärung abzugeben, steht die Alleinsorge für das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB der Mutter zu. Über die rechtliche Tragweite der Sorgeerklärung hat der Notar zu belehren, er hat insbesondere die Mutter des Kindes darauf hinzuweisen, daß sie mit der Sorgeerklärung die alleinige Personen- und Vermögenssorge für das Kind und damit auch die alleinige Vertretung für das Kind verliert. Da eine Sorgeerklärung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung nach § 1626b Abs. 1 BGB unwirksam ist, also insbesondere eine Befristung der Zeit, für die mit dem Vater die gemeinsame Sorge für das Kind übernommen werden soll, nicht möglich ist, bedeutet die Sorgeerklärung für beide Elternteile eine bis zur Volljährigkeit des Kindes endgültige Entscheidung, die nur ausnahmsweise nach § 1671 BGB rückgängig gemacht werden kann.

 1. Die Voraussetzungen für eine Sorgeerklärung

Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, ist Vater des Kindes der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat (oder dessen Vaterschaft nach § 1600d BGB gerichtlich festgestellt ist), § 1592 BGB. Die Anerkennung der Vaterschaft und die nach § 1595 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung der Mutter müssen nach § 1597 Abs. 1 BGB öffentlich beurkundet werden. Bei der Beurkundung der Sorgeerklärung ist der Notar nicht verpflichtet, den Nachweis der Anerkennung durch Vorlage der Urkunden zu verlangen, er wird aber die Versicherung des Vaters bzw. der Mutter aufnehmen, daß die Vaterschaft anerkannt ist. Die Sorgeerklärung setzt nicht voraus, daß die Eltern zusammenleben.

 Nach § 1594 Abs. 4 BGB ist die Anerkennung schon vor der Geburt des Kindes zulässig. Entsprechend bestimmt § 1626b Abs. 2 BGB, daß auch die Sorgeerklärung vor der Geburt des Kindes abgegeben werden kann. Da der Notar nach § 1626d Abs. 2 BGB die Abgabe von Sorgeerklärungen unter Angabe des Geburtsorts des Kindes sowie des Namens, den das Kind zur Zeit der Beurkundung seiner Geburt geführt hat, dem zuständigen Jugendamt zum Zwecke der Auskunftserteilung unverzüglich mitzuteilen hat, die Sorgeerklärung auch die gemeinschaftliche Vertretung der Eltern für das Kind begründet, sprechen praktische Überlegungen dafür, die Sorgeerklärung erst nach der Geburt des Kindes abzugeben. Nach der (schwer verständlichen) Vorschrift des § 1626b Abs. 3 BGB haben die Eltern nicht mehr die Möglichkeit, durch Abgabe von Sorgeerklärungen die gemeinsame Sorge herbeizuführen, wenn bereits eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge nach den §§ 1671, 1672 BGB getroffen oder eine solche Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB geändert wurde. Gemeint sind die Fälle, in denen eine gemeinsame Sorge bestanden hatte, die Sorge jedoch durch eine Entscheidung nach § 1671 BGB oder § 1672 BGB einem Elternteil allein übertragen war oder eine solche Entscheidung nach § 1696 BGB geändert worden ist. Es empfiehlt sich, eine Versicherung, daß diese Voraussetzungen nicht vorliegen, in die Urkunde aufzunehmen. Die Sorgeerklärung setzt nicht voraus, daß das Kind nach Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes geboren ist. Die gemeinsame elterliche Sorge kann also für alle minderjährigen Kinder durch die Sorgeerklärung nach dem 01.07.1998 begründet werden.

 2. Form und Inhalt

Sorgeerklärungen müssen nach § 1626d Abs. 1 BGB öffentlich beurkundet werden. Für das Beurkundungsverfahren gelten die §§ 8 ff. BeurkG. Wegen des höchstpersönlichen Charakters und der erheblichen Bedeutung der Sorgeerklärungen können die Eltern diese nur selbst abgeben; eine Vertretung bei Abgabe der Erklärung ist daher ausgeschlossen. Die Sorgeerklärung eines beschränkt geschäftsfähigen Elternteils bedarf der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, § 1626c Abs. 2 BGB. Auch für die Zustimmung gilt, daß der gesetzliche Vertreter sie nur selbst und nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung, jedoch auch schon vor der Geburt des Kindes abgeben kann. Verweigert der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung, hat das Familiengericht die Zustimmung auf Antrag des beschränkt geschäftsfähigen Elternteils zu ersetzen, wenn die Sorgeerklärung dem Wohl dieses Elternteils nicht widerspricht (§ 1626c Abs. 2 BGB). Die Zustimmung muß ebenfalls öffentlich beurkundet werden (in der Form der Niederschrift).

 Einen bestimmten Wortlaut der Sorgeerklärung schreibt das Gesetz nicht vor, sie muß lediglich den Willen der Eltern zum Ausdruck bringen, die elterliche Sorge künftig gemeinsam innehaben zu wollen. Es empfiehlt sich, den Wortlaut des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB unverändert zu übernehmen: ("Wir wollen die Sorge für das Kind ... gemeinsam übernehmen").

 Nach § 1617b Abs. 1 BGB können die Eltern, wenn das Kind bereits einen Namen führt, den Namen des Kindes binnen drei Monaten nach der Begründung der gemeinsamen Sorge neu bestimmen. Die Eltern können also zugleich mit der Sorgeerklärung den Namen des Vaters als Geburtsnamen des Kindes bestimmen.

 Die Sorgeerklärungen müssen von den Eltern des Kindes nicht gemeinsam abgegeben werden, sie müssen nur inhaltlich gleichlautend sein. Die Notare sollten jedoch darauf hinwirken, daß die Eltern die Sorgeerklärungen gemeinsam abgeben, letztlich auch um später durch eine Ausfertigung der Urkunde die gemeinsame Vertretungsberechtigung nachweisen zu können.

 Von größter Bedeutung für die notarielle Praxis ist der bereits erwähnte § 1626b Abs. 1 BGB, wonach eine Sorgeerklärung "unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung" unwirksam ist. Es ist daher dringend abzuraten, weitere Erklärungen der Eltern, z. B. auch Einzelheiten der künftigen Wahrnehmung der elterlichen Sorge, mit der Sorgeerklärung in eine Urkunde aufzunehmen, da sich andernfalls die Frage stellt, ob die weitere Vereinbarung eine Bedingung der Sorgeerklärung selbst ist. Auch die Ermächtigung zur Alleinvertretung durch den anderen Elternteil für einzelne Geschäfte oder für einen Kreis von Geschäften, sollte nicht mit der Sorgeerklärung verbunden werden. Das Verbot gilt für jede Art aufschiebender oder auflösender Bedingungen oder eine Zeitbestimmung. Eine gemeinsame Sorge "auf Probe" ist nicht möglich. Unzulässig ist z. B. auch eine Bestimmung, nach der die gemeinsame Sorge nur für die Zeit bestehen soll, in der die Eltern zusammenleben.

 Geben die Eltern die Sorgeerklärung getrennt ab, bedarf es nicht des Zugangs dieser Erklärung beim anderen Elternteil; die gemeinsame Sorge tritt eo ipso mit notarieller Beurkundung der zeitlich nachfolgenden Erklärung ein. Die Mitteilungspflicht nach § 1626d Abs. 2 BGB dient ausschließlich dem Zweck, dem Jugendamt die Kenntnis zu verschaffen, die Voraussetzung für die Erteilung der schriftlichen Auskunft gem. § 58a SGB VIII ist.

 Die Mitteilung des Notars unter Beifügung einer beglaubigten Abschrift der Sorgeerklärung ist an das für den Geburtsort des Kindes zuständige Jugendamt zu richten. Liegt der Geburtsort des Kindes im Ausland oder ist er nicht zu ermitteln, ist die Mitteilung an das Jugendamt des Landes Berlin zu richten (§ 87c Abs. 6 S. 2 i. V. m. § 88 Abs. 1 S. 2 SGB VIII).

 3. Unwirksamkeit und Rückgängigmachung der Sorgeerklärung

Nach § 1626e BGB sind Sorgeerklärungen nur unwirksam, wenn sie "den Erfordernissen der vorstehenden Vorschriften nicht genügen". Nach der Gesetzesbegründung dient die Regelung der Rechtssicherheit und hat zur Folge, daß andere Gründe, insbesondere Willensmängel, für die Wirksamkeit der Erklärung ohne Bedeutung sind. Danach wäre die Sorgeerklärung auch dann wirksam, wenn ein Elternteil geschäftsunfähig i. S. des § 104 Nr. 2 BGB ist. Ist die Mutter geschäftsunfähig, der Vater dagegen geschäftsfähig, erlangt er die elterliche Sorge; die der geschäftsunfähigen Mutter ruht dagegen (§ 1673 Abs. 1 BGB). Ist dagegen die Mutter geschäftsfähig und der Vater geschäftsunfähig, ruht die elterliche Sorge des geschäftsunfähigen Vaters. Die notarielle Beurkundung der Sorgeerklärung stellt weitgehend sicher, daß Sorgeerklärungen geschäftsunfähiger Personen nicht abgegeben werden, da der Notar nach § 11 Abs. 1 BeurkG die Beurkundung abzulehnen hat, wenn nach seiner Überzeugung einem Beteiligten die erforderliche Geschäftsfähigkeit fehlt. Aufgrund der abschließenden Regelung der Unwirksamkeitsgründe in § 1626e BGB ist eine Anfechtung der Sorgeerklärung nach den §§ 119, 123 BGB ausgeschlossen. Anders als in § 1760 Abs. 2 BGB, nach dem der Antrag oder eine Einwilligung zur Annahme als Kind unwirksam ist, wenn der Erklärende nicht gewußt hat, daß es sich um eine Annahme als Kind handelt, einen Annahmeantrag nicht hat abgeben wollen, sich in der Person des anzunehmenden Kindes geirrt hat oder durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung zur Erklärung bestimmt worden ist, gibt es für die Sorgeerklärung keine Möglichkeit der Anfechtung. Der Notar wird sich daher besonders sorgfältig davon überzeugen, daß die Sorgeerklärung dem wirklichen Willen des Elternteils entspricht.

 Aus dem Verbot in § 1626b Abs. 1 BGB folgt, daß die einmal abgegebene Sorgeerklärung das Elternteil bindet, folglich auch dann nicht widerrufen werden kann, wenn der andere Elternteil die Sorgeerklärung zunächst nicht abgibt. Es bleibt dann bei der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter des Kindes. Der Schwebezustand ist trotz der Möglichkeit einer Auskunftserteilung nach § 58a SGB VIII unbefriedigend, die Auskunft auch nicht verläßlich, weil der andere Elternteil die Sorgeerklärung bereits abgegeben haben kann, diese aber dem Jugendamt noch nicht vorliegt. Im Interesse der Rechtssicherheit liegt es daher, wenn der Notar darauf hinwirkt, daß die Sorgeerklärungen beider Elternteile gemeinsam abgegeben werden.

 Die einmal abgegebene, übereinstimmende Sorgeerklärung bindet die Eltern und schließt, wie sich aus § 1626b Abs. 1 BGB ergibt, jede Vereinbarungsmöglichkeit über die gemeinsame elterliche Sorge aus. Dies dürfte die Bereitschaft der Mutter des nichtehelichen Kindes, die elterliche Sorge mit dem Vater des Kindes zu teilen, nicht fördern. Es ist gut vorstellbar, daß die Mutter des Kindes die Sorgeerklärung unter dem Vorbehalt abgeben möchte, daß die gemeinsame Sorge nur solange bestehen soll, wie sie mit dem Vater des Kindes zusammenlebt und/oder dieser seiner Pflicht zur elterlichen Sorge, insbesondere seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind, nachkommt. In diesen Fällen wird die Mutter des Kindes nach einem Hinweis auf die Endgültigkeit ihrer Entscheidung möglicherweise die eigene Sorgeerklärung zumindest zunächst bis zum Ablauf einer Probezeit zurückstellen wollen.

 Eine Änderung der gemeinsamen Sorge für das nichteheliche Kind kann - von den Mißbrauchsfällen des § 1666 BGB abgesehen - nur nach Maßgabe des § 1671 BGB erfolgen. Danach kann, wenn die Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt leben, jeder Elternteil beantragen, daß ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Fraglich ist, ob dieser Antrag auch dann zulässig ist, wenn die Eltern bei der Abgabe der Sorgeerklärung nicht zusammengelebt haben. Das Zusammenleben ist nicht Voraussetzung für die Sorgeerklärung. Die Frage dürfte daher zu bejahen sein.

Nach § 1671 Abs. 2 BGB ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1 dem Antrag stattzugeben, soweit entweder der andere Elternteil zustimmt (es sei denn, daß das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat und der Übertragung widerspricht), oder zu erwarten ist, daß die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller "dem Wohl des Kindes am besten entspricht". Die Aufhebung der gemeinsamen Sorge setzt nicht voraus, daß sie zur Abwendung einer konkreten Kindeswohlgefährdung erforderlich ist, verlangt aber vom Antragsteller den Nachweis, daß der andere Elternteil seiner Pflicht zur elterlichen Sorge nicht nachkommt oder sein Recht zur elterlichen Sorge mißbraucht. Außer dem in der amtlichen Begründung genannten Fall der Gewaltanwendung dürfte der Nachweis von dem antragstellenden Elternteil nur in seltenen Fällen geführt werden können. Die Verletzung der Barunterhaltungpflicht dürfte kein Grund zur Aufhebung der elterlichen Sorge sein.

 Haben die Eltern keine übereinstimmende Sorgeerklärung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Abs. 2 BGB der Mutter zu, kann der Vater mit Zustimmung der Mutter beantragen, daß ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt, wenn die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt leben. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient (§ 1672 Abs. 1 BGB). Soweit danach eine Übertragung stattgefunden hat, kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils mit Zustimmung des anderen Elternteils entscheiden, daß die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zusteht, wenn dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht (§ 1672 Abs. 2 BGB). Das gilt auch, soweit die Übertragung nach § 1672 Abs. 1 BGB wieder aufgehoben wurde.

 4. Nachweis der Vertretungsmacht der Eltern des nichtehelichen Kindes

Das minderjährige eheliche Kind wird durch beide Eltern gesetzlich vertreten. Die Eltern haben in diesem Fall ihre Vertretungsmacht dem Notar nicht besonders nachzuweisen (Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl., § 12 Rn. 15; Keidel/Kuntze/Winkler, BeurkG, 13. Aufl., § 12 Rn. 11). Ist ein Elternteil gestorben, steht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu, § 1680 Abs. 1 BGB. Leben Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt, so ist bei Entscheidungen in Angelegenheiten, deren Regelung für das eheliche Kind von erheblicher Bedeutung ist, ihr gegenseitiges Einvernehmen erforderlich; es bleibt also bei der gemeinschaftlichen Vertretung des Kindes, § 1687 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Ausnahme für "Angelegenheiten des täglichen Lebens" in § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB wird für Rechtsgeschäfte, die der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung bedürfen, wie etwa ein Schenkungsvertrag oder die Ausschlagung der Erbschaft keine Bedeutung haben. Auch nach Scheidung der Ehe bleibt es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge. Nach § 1671 BGB kann, wenn die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt leben (also auch schon vor einer Scheidung der Ehe), jeder Elternteil beantragen, daß ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Die Voraussetzungen, unter denen diesem Antrag stattzugeben ist, regelt § 1671 Abs. 2, 3 BGB. Es bedarf auch hier keines Nachweises der Vertretungsmacht gegenüber dem Notar, wenn die Eltern gemeinsam eine Erklärung für das Kind abgeben. Handelt ein Elternteil allein, ist der Nachweis durch die Entscheidung des Familiengerichts zu führen.

 Handelt die Mutter alleine für ihr nichteheliches Kind, wird der Notar ihre Versicherung aufnehmen, daß sie keine Sorgeerklärung i. S. des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben hat. Erklärt die Mutter, eine Sorgeerklärung abgegeben zu haben, kommt es darauf an, ob auch der Vater eine Sorgeerklärung abgegeben hat, da nur die übereinstimmenden Erklärungen beider Elternteile zur gemeinsamen Sorge und damit zur gemeinschaftlichen Vertretung des Kindes führen. Die schriftliche Auskunft des Jugendamts über Nichtabgabe der Sorgeerklärung des Vaters des Kindes, die die Mutter verlangen und dem Notar vorlegen kann, ist - wie bereits gezeigt - nicht zuverlässig. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann nur dringend empfohlen werden, daß die Eltern die Sorgeerklärungen in einer Urkunde abgeben; die Ausfertigung dieser Urkunde erbringt den Nachweis der gemeinsamen Sorge. Ist die gemeinsame Sorge durch Entscheidung des Familiengerichts aufgehoben und die Übertragung auf ein Elternteil erfolgt, kann der Nachweis hierüber durch die Entscheidung des Familiengerichts geführt werden. Vorsorglich kann der Notar die übereinstimmende Erklärung der Eltern aufnehmen, daß ein Antrag auf Aufhebung der gemeinsamen Sorge nicht gestellt wurde, auch der Vater keinen Antrag nach § 1672 BGB auf Übertragung der elterlichen Sorge gestellt hat.

 5. Formulierungsvorschlag für die Sorgeerklärung

Die Erschienenen erklärten:

Wir sind nicht miteinander verheiratet. Wir sind die Eltern des am ... in ... geborenen Kindes ... . Herr ... hat mit Zustimmung von Frau ... am ... die Vaterschaft anerkannt.

 Wir versichern, daß eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge nach den §§ 1671, 1672 BGB nicht getroffen oder eine solche Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB nicht geändert wurde.

 Wir erklären, daß wir die elterliche Sorge für das Kind ... gemeinsam übernehmen wollen.

 (Möglicher Zusatz: Das Kind führt bisher den Namen seiner Mutter. Wir bestimmen als Namen des Kindes den Namen seines Vaters.)

 Der Notar hat sich von der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten überzeugt. Er hat sie darauf hingewiesen, daß eine Sorgeerklärung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung unwirksam ist und die gemeinsame Sorge nur in Ausnahmefällen auf Antrag eines Ehegatten bei nicht nur vorübergehender Trennung durch das Familiengericht aufgehoben werden kann. Wir sind darüber belehrt, daß wir durch die Sorgeerklärung die Pflicht und das Recht haben, für das minderjährige Kind zu sorgen, und die elterliche Sorge die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge) umfaßt. Wir vertreten künftig das Kind gemeinschaftlich.

Wir beantragen, uns je eine Ausfertigung der Niederschrift zu erteilen und eine beglaubigte Abschrift an das für den Geburtsort des Kindes zuständige Jugendamt zu übersenden zum Zwecke der Auskunftserteilung.

Notar Prof. Dr. Brambring, Köln

Quelle
http://www.dnoti.de/Archive/notarielle_beurkundung_der_sorge.htm
Oktober 2001